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全体股东合谋采用中介垫资方式骗取公司登记行为如何定性

论文摘要：公司全体股东合谋，采用中介垫资方式骗取公司登记，而后抽走资金，这一特定行为方式如何定性，主要产生三种分歧意见：虚假出资罪、抽逃出资罪和虚报注册资本罪。这三种是妨害公司、企业管理秩序罪中的三大罪，实践中经常存在三罪交叉、竞合的情况，如何区分和认定，理论界和司法实务中也较为混乱。本文认为这种行为应以虚报注册资本罪定罪。

论文关键词经济犯罪虚报注册资本抽逃资金

一、案情简介

2009年4月份，犯罪嫌疑人林某明与陈某茂、陈某澄、林某海、黄某商量注册一物流公司，在无任何注册资金的情况下，林某明等人找到某企业服务中心的张某香，要求张某香垫资309万元为其代办注册成立某物流公司。后张某香通过自筹及向其他公司借款等方式提供了309万元于2009年4月27日注资，使得该物流公司取得了工商行政管理局的登记注册。同年4月28日张某香将309万元从该物流有限公司账户抽出，林某明等人则支付给张某香相关费用24000元。

二、分歧意见

对该案如何定性产生分歧，主要有以下三种意见：

第一种意见：认为构成虚假出资罪。持该种观点的人认为作为股东的林某明等五人以中介垫资作为注册资金，违反了公司法的规定，实际上是未真实出资，应以虚假出资罪定罪。

第二种意见：认为构成抽逃出资罪。持这种观点的人认为注册资金虽不是股东出资的，但是公司成立前进入验资账户的资金及公司成立时注册资本是真实到位的，并未虚假出资或者通过欺诈手段骗取验资报告进而骗取公司登记。但是公司成立后即将资金抽逃，应以抽逃出资罪定罪。

第三种意见：认为构成虚报注册资本罪。持这种观点的人认为本案全体股东合谋，以中介垫资、以无报有的方式，其实质就是采取以非自有资金作为自有资金的欺诈手段，目的就是为了骗取工商登记，应以虚报注册资本罪定罪。

三、本案分析

笔者同意第三种意见，认为本案应以虚报注册资本罪定罪。虚假出资、抽逃出资罪和虚报注册资本罪是妨害公司、企业管理秩序罪中的三大罪。实践中经常存在三罪交叉、竞合的情况，如何区分和认定，理论界和司法实务中也较为混乱。笔者针对公司全体股东合谋采用中介垫资方式骗取公司登记而后抽走资金这一特定行为方式拟作分析，以期管中窥豹、抛砖引玉。

虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别

虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪侵犯的客体都是公司、企业的管理秩序，主观方面都是故意。两者的区别从构成要件上分析有两点：一是前者犯罪主体是申请公司登记的人或单位。根据公司法的规定，有限责任公司“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人。股份有限公司“申请公司登记的人”是董事会。后者犯罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东；其次，前者的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门。后者的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资。单从构成要件的描述上看，二者似乎不难区分。但如果仅从字面上理解，将虚假出资罪理解为未真实出资，将虚报注册资本罪理解为无中生有，骗取公司登记，则虚假出资就会成为虚报注册资本所必须的一部分，因为既然是虚报注册资本，则必然没有真实出资或者出资不足。实践中常常存在的情况是，公司的发起人、股东未真实出资，又以虚假证明文件等欺诈手段虚报了注册资本，骗取了公司登记，造成了社会上大量的“皮包公司”、“空壳公司”的存在。这种理解往往让执法者陷于虚假出资与虚报注册资本两罪的混淆中，两者是竞合择一重罪还是要如何区分？甚至有人认为虚报注册资本罪就足以涵盖虚假出资罪了，而主张将两个罪名合二为一。

笔者认为，两罪并不存在法条涵盖的问题，从法定刑的设置和条文的立法本意，我们可以分析得出两者是具有明确的界限的。根据《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条之规定，虚报注册资本罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；虚假出资罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。显然虚假出资罪的刑罚要高于虚报注册资本罪。那么刑罚如此设置是基于何种考量呢？关键在于两罪侵害的实质法益即具体客体是有所不同的。虚假出资罪主要侵害了公司或其他股东的利益，其侵害主要是现实的侵害；而虚报注册资本罪侵害的主要是未来债权人的利益，其侵害只是一种可能性的存在。也就