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法律行为制度的伦理基础易军中国政法大学副教授

关键词:法律行为/伦理基础/交换正义/程序正义/自治

内容提要:法律行为制度欲发挥规范效力，必须具备伦理上的正当性，即必须符合正义性的要求。法律行为所能实现的正义只是现代制度伦理或规则伦理中的交换正义与纯粹的程序正义，而非分配正义、矫正正义、归属正义与结果正义等类型。在判断交易主体所实施的法律行为是否正义时，亦即一方的给付与另一方的对待给付是否具有等值性时，原则上应当采纳主观价值标准，而非劳动价值论这一客观价值标准。通过主观价值标准来判断法律行为是否正义，其实也就是将自由意志作为判断法律行为是否正义的标准，自治性基本上就能够满足法律行为伦理性的要求。从原则上来说，一项基于双方当事人的自愿而达成的交易就是公正的交易，国家不应对之再作出干预。

法律行为(Rechtsgesch?ft)的概念在德国法系的民事立法与民法理论中居于极为重要的地位。法律行为乃实践私法自治之基本手段或工具。[①]法律行为制度欲发挥规范效力，必然要与私法的其他制度、乃至整个法律体系一样，以具备伦理正当性为前提，因此，伦理正当性乃事关法律行为制度的存续有否合理性的重大问题。本文即旨

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在对法律行为制度进行伦理分析，探求其在伦理上的正当性究竟何在，藉以观其究竟如何实现私法自治的意旨。

从事法律行为制度的伦理分析，也有其方法论上的深意。现代社会高度的知识分工肇致了美国伦理学家麦金太尔教授所感叹的那种“零散的知识碎片”，“目前各学科的方家大致还是‘各吹各的号，各唱各的调’。且不说在跨学科之间缺乏沟通和了解，即使在本学科甚至本研究领域内部，各家亦‘隔膜’颇深。”[②]而事实上，仅就规律法律行为的私法与伦理学的关系而言，“整个18至19世纪，在包括英国在内的欧洲，道德科学曾经是今天所说的社会科学的总

称。”[③]在亚当?斯密时代，在苏格兰的知识体系中，法学与经济学、政治学等都只是道德哲学这一知识目录中的子学科。[④]因此，本文涉足道德哲学领域，诉诸该领域中的基本概念与原理来阐释私法的基本制度，即使不能被誉之为消弭私法与外域的鸿沟，那么，至少也可堪称是使私法返回其“母体”。

一、法律行为制度应具备伦理上的正义性

(一)探求法律制度的伦理基础

法律与道德或伦理的关系，历来是法学界亘古常新的讨论话题。不过，即便是主张法律与道德严格分离的实证主义法学派，其实也是承认伦理之于法律的先在性或基础性的。现代法律，特别是成文法的条文，在形式上虽然仅规定特定行为的法律后果，而实质上是以一般

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的伦理规范的预设为前提的。[⑤]在西方历史上源远流长的自然法理论就是一个典型地将伦理道德视为法律根基，并以之来检视法律正当性的理论体系。“这些规范(指自然法——引者注)形成了一切个别行为规范的泉源，并且构成了批判一切人为规则的内容是好是坏、公不公平的标准所在。”[⑥]正是由于法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机，脱离了一定的道德支配，法律便无从产生，所以在一个社会产生之始或社会制度急剧变革或一社会进行大规模立法时，认为法律与道德相统一的自然法思想就特别活跃，支配法学思想。[⑦]由于受自然法思想的影响，柯瑞乐明确反对19世纪实证主义法学严格划分法规范与伦理规范的要求，因为它切断了法规范与其正当性根据之间的联系。[⑧]而拉德布鲁赫也断然舍弃其曾秉持的实证法观念转而认为一个本来意义上的法哲学是寻求“内容上正当的法律”的哲学。[⑨]

其实，法律与伦理的关系只是更为一般的伦理学上的规范与价值的关系的反映。在《伦理学》中，哈特曼把伦理学的问题概括为二个基本方面，其一为：我们应当做什么(whatoughtwetodo)?其二为：生活中什么是有价值的东西(whatisvaluableinlife)?前者涉及‘应当’，后者则指向价值。在哈特曼看来，二者之中，后一问题更为本源。因为“如果我不知道在各种情景中何者为有价值，何种为无价值，我怎么能判断究竟应该做什么?”[⑩]从逻辑上看，规范系统的建构总是以价值的确认为前提：人们首先是根据价值形态来规定行为的规范和评价的准则。“尽管广义的‘好’与‘应当’之间并不一

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定具有蕴含关系，但就道德实践而言，‘什么应当做’，与‘什么是善’之间却存在着内在的一致性：只有值得做(有价值)的事，才‘应当’去做;换言之，惟有对善与恶有所认定，才能进而形成何者当为，何者不当为的行为规范。”[11]总之，“价值问题与规范问题密切相关，但价值问题在逻辑上必须领先。”如果不以关于“好”的意识为前提，所谓的“应该”便是空话，以