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非法行医罪的立法完善

97刑法修订以前，我国对于非法行医的案件，一直通过行政手段给予行政处罚。为强化对非法行医行为的打击力度，1997年修订刑法典增设了非法行医罪。根据刑法第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。那么，将非法行医这种行政违法行为用刑罚的手段来遏制，是否是一种“必要的恶”？鉴于刑罚双刃剑之性质，我们有必要推敲刑法关于非法行医罪的规定是否有其存在的合理性和正当性

一、关于定罪的推

非法行医罪是行政犯罪，它以行政违法为基础，指的是违反我国《执业医师法》、

《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》等行政法规，达到情节严重的行为，但是，在将行政违法行为予以犯罪化时，应当特别注意遵循刑法最低限度干预原则和谦抑性价值，否则，就会有刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，导致“刑事法规的肥大症”之嫌

虽然行政违法行为的犯罪化是一个国际化的趋势，比如美国的犯罪圈就划得相当广泛，我们违反治安的行为都被认为是犯罪。将非法行医这种行政违法行为的犯罪化笔者并不反对，但关键在于犯罪化的时候是否考虑我国的实际情况，是否科学合理

（一）从国内情况考察，有打击面过宽和不公正之

我国刑法关于非法行医罪的规定仅“非法行医，情节严重的”寥寥数字，关于“情节严重”的内容亦没有详细的解释，在实践中由法官酌定，如此简略地将一个行政违法行为划入犯罪圈，难免人们有刑法泛化的担心：这样的规定是否把一些不需要刑罚来抗制就可以解决的问题纳入犯罪圈

从我国的现实情况来看，根据就医人是否明知行为人是非法行医可以分为两种类型：一是“欺骗性的非法行医行为”。即就医人认为行为人有医师职业资格而行为人实际上没有的情况，通常表现为行为人没有执业医师资格而在正规医疗机构或者在所谓“挂靠”在正规医疗机构的机构假冒医师资格行医；二是“自愿交易的非法行医行为”。即被害人明知行为人没有执业医师资格的情况，而出于经济的目的或者其他目的仍向非法行医人就医的行为。通常表现为行为人在城乡接合部的郊区或者农村开设非法诊所行医，而前来就医的人明知行为人没有执业医师资格，仍向行为人就医。这种情况属于一种国家已宣布为非法行为的自愿交易，就像卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品一样，其中的交易双方都是自愿进行的

从我国刑法的规定看，并未就上述两种情况加以区别，它们都被笼统地划入犯罪圈。将第一种情况犯罪化是无可非议的，因为这种行为不仅违反了卫生管理秩序，而且对周围人身具有潜在的威胁，问题是第二种情况是否应当与第一种情况不加区别地予以犯罪化

我们需要考察我国的实际情况。从我国的公共卫生现状来看，我国的每千人口医生数早在2000年就已达到2人，高于世界平均水平[2]，在医疗资源并不匮乏的情况下，为什么还存在着大量的非法行医自愿交易现象，一些人为何不到正规的医疗机构去就诊，而是到明知行为人没有行医资格的“黑诊所”就医？正规医疗机构医疗费用的高昂[3]、医疗资源分布不均衡[4]是其中的主要原因。在自愿交易的非法行医行为当中，被害人明知行为人没有执业医师资格，而出于经济的或便利的等目的向之求医，这种非法行医行为虽然违反了行政规定，但是否达到非要刑法调整不可的地步呢

以非法接生案件为例，我们选取2004年媒体上报道的三起自愿交易的非法接生案例来考察，案中的被害人明知被告人没有医师执业资格而请求被告人进行接生，其中有2名被告人因被害人死亡而被判处10年以上有期徒刑[5]，1名被告人因给被害人身体造成严重损害而被判处3年有期徒刑[6].在这三起案例中，被害孕妇的家属都是明知被告人不具有行医资格，而请求被告人到被害人家中接生。这种双方自愿交易的非法接生行为，是否需要动用3年乃至10年的有期徒刑来抗制？根据相关报道，仅2002年广州流动人口妇女分娩数就达3.5万人，不少孕产妇为省钱而到私人诊所找游医接生，而在这种非法接生场所的死亡率高达50％左右，[7]而且，根据我国取缔黑诊所的相关报道，这些黑诊所条件之简陋、卫生状况之差，足以使人们怀疑它们是否有医疗资格证和医师执业证，大多数到这些地方的就医人明知它们是黑诊所，甚至卫生主管部门查处、清理这些黑诊所时，还遭到周边群众和在场就医人的反对[8].如果这些自愿交易的非法行医行为都用刑法来抗制，则刑罚围堵这种犯罪的力量和效用又有多少呢

据国家卫生部的统计，全国有45％以上的人应就诊而未就诊[9]，国家卫生部没有统计这些人是怎么解决病痛的，我们不可否认其中有相当一部分人会选择到黑诊所问诊，存在着大量的非法行医自愿交易现象。非法行医的自愿交易行为，不同于国家宣布为非法的