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企业兼并收购谈判中法律风险分析

（一）企业兼并收购立项前的风险分析和风险防范

在企业兼并收购初期，交易双方进行了有限的接触，收购方此时除判断该项并购在商业上的价值以外，急需研判并购在法律上的可行性。这时企业兼并收购方应当根据了解的概况，尽快向客户呈交并购可行性的法律分析意见，包括并购的法律方式、行业准入、投资的产业限制、审批风险等。企业兼并收购方不仅应向客户全面分析、披露所有可能存在法律风险的环节，更应该向客户推荐化解、降低风险的办法和方案。

例如，在某外国投资者并购国内企业的案例中，拟收购标的是股份公司的发起人股份，且未满3年的禁售期。但客户从商业角度急欲推进收购进程，掌控前述股份的相关权益。在此情况下意见为：

(1)首先，指出立即收购存在违反3年禁售期法律规定的风险；

(2)其次，向客户介绍了目前国内较多采用的股份托管的方式，这些方式可以间接实现客户的某些商业目的，并分析了在股份托管模式项下的法律风险；

(3)同客户探讨了签署附条件、附期限生效的股份转让合同的可行性、利弊及其风险，并建议通过设定较大金额的随意解除合同的违约责任条款，来加大对合同相对方的实际约束力；

(4)在向相关政府部门咨询后，建议实施股份质押，以增加拟收购股份的防火墙，也向客户指出了股份质押可能面临无效的法律风险；

(5)针对客户提出的具体商业目标，同客户探讨了交易双方签署对拟收购股份的认购权(calloption)协议、出让权(Putoption)协议的可行性和意义，并起草了多稿复杂的认购权协议、出让权协议，等等。

（二）商业机会流失风险，商业秘密泄漏风险等及其防范

兼并收购项目的选择、立项、谈判需要投入相当大的时间、精力和财力，并购方也要防止跳单、一女二嫁甚至多嫁的情形，从而避免导致流失商业机会，或者付出更大的并购成本。并购不免会涉及两方的商业秘密，比如收购方的战略意图或相对方的经营和财务信息等。商业秘密泄露的风险显而易见。所以，我们常常会在并购谈判初期，就签署框架协议或意向书之类的协议，来争取特定时间段内独占或优先的谈判地位，以及设定双方的保密义务，防止商业秘密泄露。此外，商场如战场，机会稍纵即逝，故耗时过长也是一项风险，企业兼并收购方拟订时间表、谈判流程和步骤，帮助建立工作组，明确职责，以加快并购步伐。

并购谈判的初期的框架协议，其内容和意义主要是：

(1)确立谈判各方的法律地位；

(2)争取获得收购方对收购标的的排他性的谈判地位；

(3)确定双方的保密义务；

(4)根据项目的具体情形，收购方有时需要向对方支付一笔诚意金，以获取对方同意收购方立即进行尽职调查，或作为获得独占的谈判地位而向对方支付的保证金，此时应明确诚意金的法律性质和未来的处理方式；

(5)确定工作时间表、步骤和各自负责完成的事项；

(6)确定双方谈判小组成员和中介机构成员以及各自职责，等等。

（三）防范付款风险，尽可能设计分期和附条件的付款方式

一项大型的兼并收购项目，其程序往往复杂冗长，影响并购成败的风险点也很多。因此，企业兼并收购方在参与项目的谈判以及起草合同的过程中，应当就有关收购方支付对价款或者投资款事项，尽量设计分期或者附条件的付款方式，以降低收购方的资金风险。

比较常见的方式有：根据签约、改组董事会管理层、报批、完成过户等程序为标志进行阶段性付款，或者根据政府审批完成、尽职调查报告满意、关联协议签署、双方权力机构（董事会、股东会等)批准等作为划付投资款的前置条件。

（四）确保资金安全——共管账户的运用

兼并收购项目中设置共管账户往往适用于如下情形：

(1)并购初期收购方应对方要求先行支付一笔诚意金作谈判担保，但收购方要求对方不能擅自动用该诚意金；

(2)卖方担心在交易结束且政府审批和标的过户手续完成后买方违约不给付对价；但买方担心先支付卖方对价后，政府审批和过户手续最终不能完成，或者不能实现买方要求的其他条件，在此情形下，设置共管账户是一个平衡双方风险的手段等。

共管账户的设置和使用方式如下：

(1)通常是以一方名义开户并提供公章，另一方持有人名章，以约束账户的使用，只有双方共同签章才能使用账户内资金。

(2)交易双方共同监管银行签署三方账户监管协议，银行见到协议约定的条件成就时(如变更后的营业执照、变更后的相关产权证、政府职能部门的批文、各自公司权力机构的决议等)即行放款。

(3)交易双方与共同认可的企业兼并收购方事务所、公证处等机构签署资金监管协议，买方将交易对价划至前述机构，前述机构见到协议约定的条件成就时向卖方付款。

（五）特定兼并收购项目中的资金安全风险防范——回购条款的运用

在一些特定的兼并收购项目中，有时需要设置回购条款来降低买方已经支付款项后的风险。例如，在众多公用事业、基础设施等兼并收购项目中，考虑到项目的商业利益建立在政府对公共资源(水、电等)