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论建设工程合同发包人的协力义务——以德国民法解释论为借鉴

引言

在建设工程合同中，承包人的义务（如按质、按量、按期完成工程）通常是合同的焦点。然而，工程的顺利推进绝非承包人单方努力所能及，它在很大程度上依赖于发包人（定作人）的积极配合与协作。这种发包人为确保工程顺利进行而承担的协作、配合义务，即为“协力义务”。我国《民法典》合同编虽对承揽合同（建设工程合同的法理基础）有原则性规定，但对发包人协力义务的规定较为零散和概括。相比之下，以体系严谨、逻辑缜密著称的德国民法，对此有着更为成熟和精细的解释论体系，可为我国的理论与实务提供宝贵借鉴。

一、协力义务的法理基础与性质

1.法理基础：诚实信用原则与合同牵连性

协力义务并非源于当事人的明确约定，而是基于民法中的诚实信用原则（《德国民法典》第242条，我国《民法典》第7条）。在建设工程这类长期性、关系性合同中，双方的利益高度交织，形成一个“合作共同体”。任何一方的行为都可能对另一方的履行造成根本性影响。因此，根据诚信原则，发包人负有对承包人履行提供必要便利的附随义务，以确保合同目的顺利实现。

2.法律性质：从给付义务与附随义务的谱系

在德国民法解释论中，协力义务的性质并非单一，而是存在于一个从“附随义务”到“从给付义务”的谱系中。

作为从给付义务的协力义务：?当该义务对合同目的的实现至关重要，且其履行内容相对独立和明确时，可被认定为从给付义务。例如，提供施工图纸、提供施工现场、办理相关行政许可等。这类义务的违反，可直接导致承包人行使履行抗辩权，甚至主张损害赔偿。

作为附随义务的协力义务：?当该义务更侧重于协作与配合，内容相对模糊时，则被视为附随义务。例如，及时对工程变更做出决策、合理验收、提供必要的指示等。违反此类义务，通常产生损害赔偿请求权（针对固有利益损失），但不直接赋予承包人履行抗辩权。

明确其性质至关重要，因为它直接关系到承包人可主张的法律救济手段。

二、发包人协力义务的主要内容（以德国法为镜）

借鉴德国民法理论与实践，发包人的协力义务主要包括以下几项核心内容：

1.提供基础与前提条件的义务

提供施工现场并确保可施工性：?发包人必须按时将符合施工条件的场地交付给承包人。这不仅包括物理上的交付，还包括确保场地不存在法律上的障碍（如被第三方主张权利）和事实上的障碍（如地下有未预见的障碍物）。

提供必要的文件与资料：?最重要的是施工图纸和技术资料。根据《德国民法典》第642条的精神（我国《民法典》第778条亦有类似规定），发包人迟延提供或提供的图纸有错误，承包人有权索赔工期和费用。

取得必要的行政许可：?如建筑规划许可证、施工许可证等。在德国，这通常被视为发包人的核心义务，因为承包人通常无法自行获取。

2.决定与协作的义务

及时做出决定与指示：?在施工过程中，出现设计变更、技术难题或材料选择等问题时，发包人（或其建筑师）有义务在合理期限内做出明确的决定或指示。德国民法判例中，发包人的“迟延决定”构成典型的义务违反，是工程延期最常见的原因之一。

接受履行（受领义务）：?这里的“受领”不仅指最终的竣工验收，也包括对中间工序、隐蔽工程的及时检查和确认。《德国民法典》第642条明确规定了定作人迟延协作时，承揽人可以要求的合理补偿。

必要的配合与协助：?如协调与现场其他承包商的关系，提供必要的临时水电接口等。

三、违反协力义务的法律后果（德国法的精细化解构）

这是德国法解释论最具借鉴价值的部分。其法律后果根据义务的性质和违反的严重程度，呈现出一个层次分明的体系。

1.履行抗辩权（《德国民法典》第320条）

当发包人违反作为“从给付义务”的协力义务（如未提供图纸或场地），且该义务的履行与承包人的报酬请求权构成“牵连关系”时，承包人可以行使同时履行抗辩权，即暂停施工，直至发包人履行其协力义务。这为承包人提供了有效的自助工具。

2.损害赔偿请求权

对履行利益的赔偿：?如果发包人违反协力义务（如错误指示导致返工），承包人可以要求赔偿因此增加的人工费、材料费等额外支出。

对固有利益的赔偿：?如果违反的是附随义务，且造成了承包人固有财产的损失，亦可主张赔偿。

3.费用补偿请求权（《德国民法典》第642条——核心武器）

这是德国法为处理协力义务违-反而设计的特殊规则，对我国司法实践极具参考意义。

适用情形：?当发包人迟延履行其协力义务（特别是受领、决定和指示），且承包人已为此做好施工准备并等待时。

法律效果：?承包人有权要求发包人补偿其因迟延而额外支出的费用，并可以请求相应的报酬。关键在于，此请求权不以发包人有过错为前提。这实质上是一种风险分配机制，将因发包人原因导致的“停工待料”风险分配给了发包人。

与损害赔偿的区别：?损害赔偿通常需要证明义务违反、损害、因果关系和过错。而第642条的