工程保证金的规定.docVIP

建筑工程中履约保证金的规定

????1、案例?

????某大厦建设工程即将开工，开发商与施工方签订了一份履约保证金协议，约定由施工方向开发商支付500万元作为履约保证金，期限为一年，同时约定了补偿办法和违约责任等。协议签订后，经开发商认可，施工方实际支付450万元，开发商收取巨额保证金，即将其挪用于工程建设，一年期满开发商未按约如期履行返还义务。双方于1999年9月24日签订补充协议，约定从1999年10月起，按月归还，每季度不少于225万元，在2023年3月前归还所有保证金，但开发商仍未准时归还，施工方催索无着遂书面告知开发商解除补充协议，并提出诉讼，规定开发商归还保证金及利息。?

????2、什么是履约保证金?

????我国《招标投标法》第46条第2款规定：“招标文献规定中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”什么是履约保证金？应当向谁提交？金额的幅度？这里并没有作出解释和规定。履约保证金属于担保的范畴，根据我国1995年10月1日实行的《担保法》，有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式，履约保证金属于哪一种呢？让我们先看看国际上关于履约担保通行的作法，《世行采购指南》2.38规定，“工程的招标文献规定一定金额的保证金，其金额足以抵偿借款人（招标人）在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文献中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。”世行贷款项目招标文献范本《土建工程国内竞争性文献》51.3规定，“业主应从保证金的开出机构所获得的索赔告知承包人”。FIDIC《土木工程施工协议条件》10.1规定，“假如协议规定承包商为对的履行协议取得担保时，承包商在收到中标函之后28天内，按投标书附件中注明的金额取得担保，并将此保函或担保书提交给雇主；该保函应采用本条件附件中的格式或由雇主和承包商双方也许批准的格式。”从上面这些国际上的示范协议文本中，我们可以看出承包商应从担保机构取得相应保函或担保书，交给业主，当承包商没有履行协议应尽义务时，业主有权从担保机构获得补偿。担保机构可以是银行或专业的保证担保公司。可见，履约保证金应属于五种担保形式中保证的范畴。所以履约保证金不能向发包人提交，由于发包人特别是开发商建设资金没有贯彻的话，一笔可观的资金到手，不挪用、不先用似乎是不也许的，而履约保证金一旦被挪用，就起不到《担保法》规定的“保障债权的实现，发展社会主义市场经济”的目的。问题还在于，按照立法的原理，保证人、保证金均应由债权人和债务人之外的第三人来担当和提供，无论采用履约保函还是履约保证担保的形式，本质上都是一种信用保证，承包商凭借其良好的信誉取得担保，?这也与我们国家建筑市场不规范，信用机制不健全有着深刻关系。所以，前述案例中的500万只能是类似定金的性质，而不能称为履约保证金，履约保证金在承包商违约前只能是纸面上的概念，只有当承包商违约时，业主才可以从第三方保证机构获得补偿，必须要从概念上明确。我们只有一方面从结识上提高自己，进而才干明确改革的方向。?

????3、国际上常用的履约担保的形式?

????现在我国履约担保重要是采用定金的形式，即在上述案例中出现的情况，业重规定承包商交纳相称数量的金额，一般占协议价格的20%，因此存在许多业主拖欠定金甚至靠欺诈骗取定金的违法行为；一些银行也在开展银行保函的业务，但规定许多很严格的条款，不仅要吸纳约50%保证金数量的金额，剩余还规定提供抵押等；至于提供保证担保的专业担保公司，目前只有长安保证担保公司一家。国际上用的比较多的就是履约保函（银行保函）和履约保证担保。采用何种保证形式，各国组织和各国习惯有所不同，北美习惯采用履约保证担保，欧洲则采用银行保函，只有世行贷款项目列入了上述两种保证形式，由投标者自由选择采用其中任一种形式，亚洲开发银行则规定只采用银行保函。下面以美国为例，重点介绍履约保证担保，也是目前我国在试点推广的担保形式。?

????履约保证担保，就是保证协议的完毕，即根据业主为一方，承包商为另一方所签订的施工协议，保证承包商承担协议义务去实行并完毕某项工程。此保证担保责任如下：承包商应对的地履行和遵守所签协议中规定的承包商一方按协议的真实含义和意图应履行和遵守的所有条款、条件和规定；假如承包商出现因资金、技术、非自然灾害、非意外事故等因素导致承包商违约，涉及：①施工过程中，承包人半途毁约；②承包人任意中断工程；③承包人不按规定施工；④承包人破产、倒闭等。则保证担保人将采用多种措施，保证协议的履行，补偿业主因此导致的损失，直至达成保证金额为止。保证担保人可采用的方式如下：①向承包商提供融资、资金上的支持，避免承包商宣告破产而导致工程失败的恶果；②向承包商提供技术支持或其