第四讲分析实证法学.pptVIP

第三，奥斯丁认为主权不受法律的限制，哈特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况。第四，法律命令说没有正确说明作为法律渊源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为，在法院采用之前，习惯不是法律。而哈特主张，在法院承认之前，习惯也可以是法律。所以，哈特认为，奥斯丁的法律命令说限制了法律的内容、范围和来源。第29页，共81页，星期日，2025年，2月5日奥斯汀关于法律命令说，是一个“失败的记录”。哈特认为命令说失败的根源在于：命令、服从、习惯和威胁的观念，都没有包括“规则”这一观念，而没有规则的观念，我们就无法理解法律。“法律的特征(如果不是显著特征的话)在于它融汇了不同种类的规则。”第30页，共81页，星期日，2025年，2月5日哈特的“规则”说法律规则，可分为“主要规则”和“次要规则”。“主要规则”设定义务，要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。“次要规则”则授予权利（力）。在一个小型的简单的原始社会中，仅存在主要规则，但在复杂的大型社会中，还需要有三种次要规则，即“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”予以补充，其中，尤以承认规则为最重要。”而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要规则的存在，这类规则是授予权力去确定、修正和区分人与他人的权利与义务，所以并非所有的规则都是命令。第31页，共81页，星期日，2025年，2月5日恶法亦法所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。恶法亦法的意义从最简单的意义上说，是指法律一旦具备了法律的形式，即使在道德上是恶的，依然是法律。因为法律实证主义认为道德意义的有效性并不必然导致法律上有效性，而法律上的有效性也与道德上的有效性无关。第32页，共81页，星期日，2025年，2月5日奥斯丁在论证“恶法亦法”这一命题时，列举了以下几个理由:(l)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令”的性质，同样具有强制力；(2)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(3)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。第33页，共81页，星期日，2025年，2月5日哈特面对“怨毒告密”案被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑第34页，共81页，星期日，2025年，2月5日在这个案件的审理中，面临两个选择:其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。第35页，共81页，星期日，2025年，2月5日如果我们主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律，我们便失去了一个最简单因而也最有力的法律的道德批评形式。对法律实证主义而言，他们认为这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德敏感。第36页，共81页，星期日，2025年，2月5日否定实证主义所主张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是：在表述对法律制度的道德批评时，如果我们有丰富的明白易懂的语言，一定不要用争议性的哲学命题，这一点正是法律实证主义者极为关注并力图说明的。第37页，共81页，星期日，2025年，2月5日恶法亦法的论题与德国灾难？为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的，而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随？为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制“恶”的结果，而在德国则是另外一个面貌？第38页，共81页，星期日，2025年，2月5日若要运用“恶法亦法”，那么需满足下列条件：其一，“恶法亦法”的“法”必须是法律。这里的法律是狭义的法律，而非广义的法律。如果是关于合宪性审查或者合法性审查的法律规则，尽管有可能出现“恶法”的情况，但不在所谓的“恶法亦法”或“恶法非法”的争议当中。比如，下位法与上位法相抵触而出现恶法，这属于法律系统内部之矛盾，而不是对于法律是否是法律的争论。从一定程度上说，在缺乏合宪性审查和合法性审查的情况下，讨论恶法亦法或者恶法非法是完全没有意义的。第