2012年司法考试名师讲义.doc

法 理 学 第一讲 法的本体 【本章知识结构图】 【本章重难点知识点提示】 本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的可诉性； 2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的规范作用与法的作用的局限性； 4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实。 8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。 第一节 法的概念 一．法的概念的争议 1.争议的焦点 法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质上必然的联系。基于此，法的概念有两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义。 2.法律实证主义 （1）基本主张 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为： ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。 以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， ②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。 二．马克思主义关于法的本质的基本观点 1、法的最初本质体现为法的正式性官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性体现公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的法总是依靠正式的权力机制保证实现的法总是借助于正式的表现形式予以公布的。法的正式表明法律与权存在密切联系的体现法的本质其次反映为法的阶级性。在阶级对立的社会法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 法的本质最终体现为法的社会性指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也自然法则是自然现象之间的联系，不具有文化；法律规范是一种文化现象。技术规范调整人与自然之间的关系，而社会规范调整人与人之间的关系法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策法是以国家强制力为后盾，通过法律法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 指引作用评价作用法律具预测作用凭借法律的存在，可以预先教育作用通过法的实施使法律对一般强制作用法可以通过制裁违法犯罪行通常说的阶级统治的职能社会执行社会公共事务的职能①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。 ②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的： 首先