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假冒注册商标罪的司法实务

辽宁科泰律师事务所王梓舟

商标，是商品的生产者或者经营者为使生产经营的商品或者提供的服务区别于市场上其他生产者、经营者生产、经营的同一种或相类似的商品或提供的服务而采用的与商品或服务紧密相连的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。它在一般情况下具有显著、醒目、易于识别的特征，从而使消费者记住相应商品或服务的生产或经营者，使商品或者服务具有一定的市场竞争力，对满足广大消费者的各种需要和增加市场竞争主体的经济利益有着极其重要的意义，在现代市场经济活动中具有非同寻常的地位与作用。

笔者近期办理了一起比较复杂新颖的假冒注册商标罪案件，在案件办理之余有心对关于律师办理假冒注册商标罪需要关注的一些问题做了总结，以便可以有的放矢地与司法机关进行有效沟通，最大程度的依法保障当事人的合法权益。

一、假冒注册商标罪中的“假冒”行为

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期

徒刑，并处罚金。

（一）如何界定“相同商标”

如何把握对相同商标的认定对区分罪与非罪具有重大意义。我国在1988年开始采用国际注册用商品和服务分类，并且于1994年8月9日加入尼斯联盟，也采用了尼斯协定的商标注册用商品/国际服务分类。因此在认定“相同商标”时就有两种方式1.采用科学认识标准，即采用专家、专业人员的认识水平、实际经验，由他们来予认定，必要时作出鉴定。2.以消费者通常的识别能力为标准，即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验，只要足以使大多数消费者误认为是相同商标的，就可以认定是相同的商标。著名的丰田诉吉利商标侵权案，法院最终以不足以造成混淆为由驳回了丰田的诉请，便是消费者通常的识别能力为判断标准。

实践中行为人使用完全相同注册商标的情况比较少见，几乎没有不对注册商标作出一定改变的。如果按照完全相同侵权理论，就会使大多数商标侵权人逃脱处罚，所以用“基本相同”作为商标侵权的入罪基础是符合现实情况的。

“基本相同”与“近似”如何区分？从司法实践与理论界统一的观点来看，一般应以“足以造成误认”为标准。所谓“足以造成误认”，根据国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》，是指会造成对商品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。虽有区分，但足以造成误认的，为“基本相同”；不足以造成误认的，则不认为是“基本相同”。

参见高晓莹著：《侵犯知识产权犯罪的认定与处理》，中国检察出版社1998年版，第50页。如果只是单纯的“近似”，公众依据普通的判断足以区分二者是代表不同商品的商标，则不构成商标侵权，更不可能构成犯罪。

（二）如何界定“同一种商品”

首先，假冒注册商标罪中的“同一种商品”应当是列入权利人注册商标核定使用范围内的商品。

商标，本质上是区分商品的标志。商标的注册是生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权，未经注册的商标，不受法律保护。因此，假冒注册商标罪是对他人注册商标的专用权和国家商标管理制度的侵犯。同时我国相关法律及规定对注册商标专用权的保护范围有着明确的限定。《商标法》第五十六条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”《商标使用许可合同备案法》第十一条第五项规定，许可使用的商品超出了该账户侧商标核定使用的商品范围的，商标局将对相关商标使用许可合同不予备案。

在最高法院刑事审判参考第674号“孙国强等假冒注册商标案”中，公诉机关指控孙国强等人假冒“思念”牌水饺、汤圆、羊肉片进行销售。在对“水饺、汤圆、羊肉片”是否属于“同一种商品”的问题上，北京市海淀区人民法院进行了详细的说理。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定“名称相同的商品及名称不同但指同一种事物的商品，可以认定为同一种商品”。

“名称”，是指国家市场监督管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国家分类》中规定的商品名称。司法实践中，认定是否属于“同一种商品”，应在权利人注册商标权核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。本案中“水饺”与“饺子”应当指向同一种事物，“汤圆”和“元宵”亦如此，但“羊肉片”则不在“思念”品牌商标注册时核定的商品范围内，亦显著区别于其中任何一种商品。可见行为人虽然销售带有

“思念”牌商标的“羊肉片”，但并未侵犯权利人的注册商标专用权与我国的商标管理