在我国实现按揭作用的可能性分析兼论信托制度的担保功能关涛样本.docVIP

在国内实现按揭作用也许性分析兼论信托制度担保功能关涛烟台大学专家

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核心词：按揭/信托/房地产

内容提纲：普通以为房地产按揭制度对于保护债权人利益具备特殊功能，由于按揭制度具备比较浓厚英美法色彩，以及在按揭关系中须将担保物财产权转移给债权人，因此似与国内关于法律有所抵触，然而按揭制度在国内仍有存在条件，故本文觉得按揭担保作用可以通过信托制度反映出来。在这种为担保所作信托设计中，由于受托人所拥有是信托财产担保物权而不是所有权，因此这种信托并不是规避法律行为。为发挥信托制度担保功能，一方面需要制定较为完善信托法，做好英美法系与大陆法系关于详细制度协调工作。

民法作为市场经济规律法律反映，其重要作用之一就在于加速商品流转以增长社会积累，而加速商品流转核心在于债权顺利实现，因而民法对当事人保护在普通状况下应当向债权人倾斜。在房地产债权担保关系中，为实现对债权人切实保护，当前普通以为最有效手段也许就是房地产按揭了。按揭是广东方言对英文mortgage一词译音，按揭在英美法中属于抵押权范畴，其英美法系理论色彩较为浓厚。这就给咱们提出了一种问题，按揭制度与否与国内法律制度相符，它有什么特殊作用，能否同国内抵押制度并存。如下就此问题略述已见。

一、按揭对保护债权人利益功能

香港《房地产转让与物业条例》(conveyancingandpropertyordinance)第2条规定，按揭是指以土地作为担保金钱债务或相称于金钱债务抵押。从这一定义中咱们只能找出按揭普通特性，即按揭属于一种抵押，这种抵押权客体是土地，它所担保债务是金钱债务或相称于金钱价值债务。关于按揭本质特性是在判例中揭示，法官依照1899年santleyv.wilde一案中判决，以为按揭(mortgage)就是债务人将其房地产转让给债权人作为履行债务担保，当所担保债务清偿之后，债权人应当把作为担保房地产再转让给债务人。（1）可见,按揭本质特性在于担保形式为在担保期间转让抵押物业权，若债务人不能偿还到期债务，则债权人就没有义务将抵押物业权归还给债务人。这里需要指出，香港法律中所谓业权是指英美法中不动产权利(estate)，它涉及与所有权关于一切不动产权益。（2）

简要回顾英美法中抵押制度沿革，可以协助咱们更清晰地理解房地产按揭制度本质特性。当代意义上英美法系抵押制度最早诞生于13和14世纪英国，已经历了几种世纪发展和变化。当时，借款人为了担保其债务履行，将其不动产权利转让给债权人。债务人把转让契约交给债权人作为债权人已经买下该不动产证明。有时借款人也可以放弃对该不动产占有而由出借人占有、使用和收益，这时法院可以依照借款人申请规定债权人相应减少债务数额。由于抵押是一种担保，因此债权人从债务人处获得不动产权利是受限制，这重要体当前如果抵押人准时偿还债务，那么债权人从抵押人处获得不动产权利即告终结，债权人有义务将该项权利归还给债务人。若债务人不能准时还债，则债权人从债务人处获得不动产权利便成为无条件权利(titleabsolute)，债务人就会丧失该不动产上所有权利，虽然不动产价值远远超过债务总额。如果债务人因不可归责于她合法理由不能准时还债而丧失其不动产权利，那么上述制度就显得不公平了。面对这种状况，因不能准时还债而丧失其不动产抵押人便祈求国王变化这种不公平现象，规定在上述状况下延长还债期限。国王将此事交给衡平法院法官解决，衡平法院决定，如果衡平法院法官以为债务人不能准时还债理由是合法，那么债务人就可以在延长期限内清偿债务以赎回其不动产。到17世纪，所有抵押人都获得了这种衡平法上权利(equityofredemption)。但是，这又使得抵押权人处在不利地步。尽管抵押权人可以在抵押人不能准时还债时获得完全不动产权利，可是这种权利又被衡平法上回赎权所废除。因而，衡平法院以为有必要限定抵押人回赎权存续期间，在这个期限内，如果抵押人不能偿还债务，那么她回赎权随后消灭，也就丧失了其不动产所有权利。这就是所谓回赎权解除(foreclosure)。在美国，有些州法律强调设定抵押时不动产权利转移，但并不规定将不动产占有权转移给债权人，除非抵押人违约。多数州法律以为抵押(mortgage)只是一种物担保，即债权人和债务人之间为担保债务履行而采用一种手段。债权人只享有当债务人不能清偿到期债务时就抵押物优先受偿权利。但行使抵押权普通都须采用诉讼方式解决。（3）

在英美法系抵押制度中，保护债权人倾向是非常明显。通过这种抵押契约，债权人获得了对抵押物所有权，尽管这时所有权是一种期待权，但是，如果债务人不能偿还到期债务，那么期待权就会变为既得权，虽然抵押物价值远远超过债务总额。作为享有这种抵押权代价，法律赋予抵押人以回赎