司法考试法理学复习指导：法的概念.doc

司法考试法理学复习指导：法的概念 　　一、法的概念的争议 　　(一)实证主义的法的概念 　　1、权威性制定 　　2、社会实效 　　(二)非实证主义或自然法的法的概念 　　二、马克思主义关于法的本质的基本观点 　　(一)正式性(官方性、国家性) 　　(二)阶级性 　　(三)社会性(物质制约性) 　　三、法的特征 　　(一)规范性 　　(二)国家意志性 　　(三)普遍性 　　(四)权利义务性 　　(五)国家强制性和程序性 　　(六)可诉性 　　四、法的作用 　　(一)法的作用的表现 　　1、法的作用体现在法与社会的交互影响中，法在由社会决定的同时，也具有相对独立性; 　　2、法的作用直接表现为国家权力的行使; 　　3、法的作用本质上是社会自身力量的体现。 　　(二)法的作用的分类 　　1、法的规范作用 　　(1)指引作用 　　(2)评价作用 　　(3)预测作用 　　(4)教育作用 　　(5)强制作用 　　2、法的社会作用 　　(1)法的社会作用的三个领域和两个方向 　　(2)法的作用的局限性 　　司法考试法理学复习指导：法的价值 　　一、法的价值的含义 　　1、法的价值体现了主客体之间的关系。 　　2、法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。 　　3、法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 　　二、法的价值的种类 　　(一)秩序 　　1、含义 　　2、秩序是法的基本价值的理由 　　(二)自由 　　1、含义 　　2、自由与法律的关系 　　(三)正义 　　1、含义 　　2、正义对于法律的作用 　　(1)正义是法的基本标准 　　(2)正义是法的评价体系 　　(3)正义也极大地推动着法律的进化 　　三、法的价值冲突及其解决 　　(一)法的价值冲突的三个层面 　　(二)平衡价值冲突的原则 　　1、价值位阶原则 　　2、个案平衡原则 　　3、比例原则 　　司法考试法理学复习指导：法的要素 　　法律要素是指构成法律的基本因素或元素。一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素组成，其中基本的、主要的构成要素是法律规则和法律原则。 　　一、法律规则 　　法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 　　(一)法律规则的逻辑结构 　　任何法律规则均由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成。 　　(二)法律规则与法律条文 　　1、法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文 　　2、法律规则与法律条文 　　(1)一般关系 　　法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 　　(2)立法实践中法律规则与法律条文不是一一对应的关系 　　1、并不是所有的法律条文都直接规定法律规则。 　　法律条文除了表述法律规则、法律原则和法律概念外，还可以表述纯粹的法律技术性规定。 　　2、并不是所有的法律规则都必须通过法律条文来表现。 　　判例法、习惯法，没有通过法律条文的形式表现。 　　3、即使法律条文表述了法律规则，也不是一个法律条文都完整地表述一个法律规则的或者只表述一个法律规则的。 　　(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述 　　(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述 　　(3)一个条文表述不同法律规则或其要素 　　(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 　　(三)法律规则的种类 　　1、授权性规则和义务性规则(按照规则内容的差异) 　　2、确定性规则、委任性规则准用性规则(按照规则内容的确定性程度不同) 　　3、强行性规则和任意性规则(按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同) 　　二、法律原则 　　法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 　　(一)法律原则的种类 　　1、公理性原则和政策性原则(以法律原则产生的基础为标准) 　　2、基本原则和具体原则(以法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小为标准) 　　3、实体性原则和程序性原则(以法律原则涉及的内容和问题为标准) 　　(二)法律原则与法律规则的区别 　　1、在内容上：法律规则是明确、具体的;法律原则是笼统、模糊的。 　　2、在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为;法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性。 　　3、在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中;法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 　　(三)法律原则的适用条件 　　1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。 　　2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 　　3、没有更强理由，