工程建设中商品混凝土企业的代位权.docVIP

　　工程建设中商品混凝土企业的代位权 　　商品混凝土是工程建设中重要的主材，在工程的垫层、梁、柱、现浇板等方面是必不可少的工程建设材料。实务中，施工单位在工程建设时都会与商品混凝土企业(搅拌站)产生业务上的联系，购买工程建设所需的商品混凝土。 　　本人在给商品混凝土企业做法律顾问和代理案件时，经常会遇到混凝土工程实务中普遍存在的一种情况，这让许多商混企业的老板苦不堪言。什么情况呢?说白了还是一个老生常谈的问题——拖欠混凝土工程价款。 　　根据我国现在的工程建设“潜规则”，在整个工程建设中，业主“最大”，他似乎主宰着一切，最根本的就是因为他掌握着工程款的支付权，这是一切问题的核心和源头，一切问题便从这里派生。分析施工单位为什么会拖欠下游单位的款项，只要把整个“工程建设链”梳理一下，便会找到答案。业主处于链条的上游，他作为发包人，在把工程发包出来的过程中，由于目前“僧多粥少”的买方市场下，他处于优势地位。于是，处于中游的施工单位在“接招”时，为了分一碗粥而又不得不朝着所谓“合理低价”的方向走，经常性地低标中标。如果就是如此也就罢了，而现实中预付款制度不完全能够得以实施，施工单位又往往垫资施工，企业管理费、利润暂且不论，但施工最重要的工、料、机却是必须面对且必须解决的问题。于是，问题由上游转移到了中游。施工单位的经济来源全维系在进度款和结算款的支付上。考察现实中的情况，只要是进度款支付不畅、结算款拖延支付，下游企业被拖欠的命运就是毫无疑问的。这是一个奇怪而有意思的现象和循环，上游拖中游，中游拖下游。颇有点大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米的感觉。作为工程建设主材的商品混凝土如果作为甲供也就罢了，但很多情况下商品混凝土都是乙购。所以施工单位与商混企业签定合同时，往往是纸面上的付款时间确定而现实中的付款时间完全不确定。什么“结构封顶”、“收到进度款”、“甲方支付后”等等语言文字是司空见惯的表述和“顺理成章”的规则。 　　然而，只要施工单位一天不向商混企业支付款项，商混企业就会承担一天的风险和损失。现实中存在的情况是业主的确没有向施工单位付款，而根据施工单位与商混企业的合同，施工单位又已经甚至早就应该向商混企业付款。于是，纠结产生了，商混企业要钱来了。而施工单位也感觉自己很冤：“我不是不付，我也没得到啊，你们公司我是付得比较好的了，已经付到70%以上，其他的我还没给他们办呢。”这是商混企业催款时施工单位说得最多的一句话。应该说，施工单位没有说假话，也应该说，商混企业没有义务采纳施工单位的理由。因为老百姓常说“一码归一码”，法律上的术语叫做“合同相对性”，我商混企业只认施工单位，至于你施工单位什么原因我不管。 　　但是，现在我要给商混企业说的是，这种情况下，也可以管。本人在给商混企业代理案件时，就成功运用这个方法解决了一家施工单位拖欠商混企业近两年的100多万元混凝土工程款。其实这个方法并不神秘，就是运用《合同法》上所说的“代位权”制度。 　　代位权、撤销权是《合同法》赋予债权人的两大保全权。是《合同法》在实务中的创新规定，它突破了传统合同制度的相对性，从而对债权人的债权进行扩张性保护，只要运用得好，在很大程度上非常有利于债权人债权的实现。 　　那么什么是代位权呢?《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这就是法律制度上的代位权。当然，由于代位权突破了合同相对性原理，理论界理论问题很多，姑且不论。从实务运用上来看，由于业主拖欠施工单位的工程款而导致施工单位无力支付商混企业、建材企业等下游企业的款项，下游企业直接找施工单位往往不奏效，因为施工单位的确没钱。怎么办?在这种情况下，商混企业、建材企业等下游企业可以和施工单位协商，以自己的名义行使代位权，这样，既利于施工单位工程款的支付，也利于下游企业债权的实现，最终达到三方债权债务的消灭，对三方都是好事。本人接办的一个商混案件就是这种情况，当时，施工单位在开发商处尚有未拿到的近500万工程款，但无力支付商混企业的混凝土工程款，因为拖欠了近两年，所以商混企业委托本人起诉。本人接案后，经过调查了解，摸清情况后，采取代位权的思路，成功从开发商处为商混企业争取到了拖欠的工程款。 因此，本人结合实务中的成功经验，建议商混企业等下游企业在发生上述情况下，可以考虑行使代位权以保全自己的债权安全。 1