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货运代理合同应适用过错归责原则 　　2001年8月，原告为出口小五金委托国泰公司作为其在上海港的货运代理人，负责装箱、租船订舱、报关等事宜。国泰公司将该批货物装入一个20英尺集装箱和一个40英尺集装箱，并装上实际承运的船舶“玉河”轮;上海联合国际船舶代理有限公司代案外人新兴海运公司(UNIGLORY MARINE CORPORATION)签发了记名提单，该提单记载的台头人和承运人均为新兴海运公司。 8月27日，该两个集装箱在香港转船时，其中40英尺集装箱内部突然起火，内装1,190箱货物中的795箱受到不同程度的损坏，尚有395箱完好。8月28日，国泰公司将此情况通知了原告。次日，原告和国泰公司向鸿翔公司出具“保函”，要求把已签发的提单改换为两份，并要求将20英尺集装箱尽快出运。8月30日，原告持原提单到鸿翔公司天津代表处换签了两份新提单，该两份新提单由天津中远集装箱船务代理有限公司代承运人新兴海运公司签发。 9月5日和13日，原告两次向鸿翔公司上海代表处发函要求将失火的40英尺集装箱货物运回上海处理。直到本案诉讼中，原告就该批货物的处理与鸿翔公司上海代表处进行协商未果。2002年2月1日，上海海关对该批货物实施了变卖处理。 　　原告和被告鸿翔公司提供的检验报告均证实，失火的集装箱内装的小五金和砂纸等货物本身属不易燃物品，火源或来自集装箱内部某种易燃物质。 　　“玉河”轮的船舶所有人和经营人均为中远集装箱运输有限公司。 　　鸿翔公司(UNIGLORY HONG KONG LIMITED)于1995年12月7日在香港登记注册，系独立法人。 　　上海海事法院经审理认为，被告鸿翔公司既未与原告订立海上货物运输合同，亦非实际承运人，要求其承担责任依据不足。 　　被告国泰公司虽为原告在装货港的代理，但原告也不能证明其在代理装箱过程中未能适当履行义务或存在故意或过失从而导致了火灾的发生。遂判决驳回原告对被告国泰公司和被告鸿翔公司的诉讼请求。 　　原告不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院认为原审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。 　　〖评析〗 　　1、货运代理合同纠纷适用过错责任原则 　　《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个条文中并没有规定“当事人能够证明自己没有过错的除外”，一般认为合同法采用了严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。因此，在诉讼中主张追究对方违约责任的当事人仅须证明对方有违反合同义务之行为即可。但委托合同却是特例，因为合同法第四百零六条明确规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”可见，委托合同的归责原则实行的是过错责任原则。货运代理合同从性质上讲属于委托合同，当然也应当适用过错责任。 　　2、委托人对货运代理人的过错应负举证责任 　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。因此原告作为委托人，试图让国泰公司承担违约责任时，就应当证明国泰公司在履行合同时存有过错。然而，本案原告提供的证据无法证明集装箱起火的原因为国泰公司过错所致。在案证据只能证明引起货物燃烧的火源来自集装箱内部，集装箱内装的货物不易自燃，所以，究竟是国泰公司装集装箱时混入了火种，还是原告自己装小纸箱时混入，或是有其他导致失火的原因，都并无可靠的证据予以证明。原告提供的证据亦无法排除自己在将货物装入纸箱内时确实没有混入易燃物。因此，本案举证责任就不发生转移，国泰公司无须举证证明自己无过错。原告提供的证据不能使法官形成不利于被告的心证，当然不能让被告承担不利后果。 　　3、货运代理合同和货物运输合同纠纷的不同点 　　为正确处理有关案件，在此需要将货代纠纷和货运纠纷在归责原则和举证责任方面作个比较。根据《中华人民共和国海商法》第五十一条的规定，海上货物运输合同违约责任的归责原则亦为过错原则，但在举证责任上属于过错推定，即一般来说，证明货物损坏非系承运人过错所致之责应由承运人自己承担，货方仅需证明在承运人责任期间发生了货损事实即可，对承运人有无过错无须举证。而承运人需证明自己没有过错方可免责，否则推定其有过错。这与本案中原告要求国泰公司赔偿损失时的情形正好相反。 　　但进一步研究，本案货损原因为集装箱起火，这种情况比较特殊，属于承运人可享受的十二种免责事项之一。按照海商法第五十一条第二款的规定，在火灾引起货