2001UN范本注释.docVIP

UN范本 第五条 常设机构 一、一般概念 1、本条综述了经合组织协定范本第五条的一些条文（既末变动也没有实质性修改），并提出了一些新的条文（详见条文注释）。 2、在双边税收协定中使用“常设机构”这一用语，主要是为了确定缔约国一方对缔约国另一方企业利润的征税权。按照这一用语的概念，缔约国一方企业只有在综约国另一方设有常设机构的情况下，该缔约国另一方才能对其利润进行征税。如果该企业通过在缔约国另一方的常设机构进行营业，缔约国另一方应仅对该企业从该国取得并归属常设机构的利润征税。常设机构的概念，早在1928年国际联盟协定范本中就曾被采用。经合发组织协定范本重申了这一概念，并补充介绍了独立个人从事专业性劳务或其它类似活动所使用的“固定基地”的新概念。 二、第五条的条文注释 第一款 3、本款引用了经合发组织协定范本第五条第一款，确定常设机构的定义，强调了常设机构是具有确定“地点”的固定营业场所这一基本性质。按照经合发组织协定范本第五条第一款的注解，常设机构的定义包括以下含义： “设有企业进行营业的场所，如房屋、场地或者在某些情况下的机器设备等；该场所必须固定的，是建立在一个确定的地点，并具有一定的永久性。 企业通过该固定营业场所进行的营业，通常是由企业的非独立劳务人员（雇员）以一种或多种方式，在固定场所所在国代表企业进行的营业活动。” 经合发组织协定范本注释进一步指出： “有一种观点认为，在常设机构的一般定义中，应加上某些过去曾包括的重要内容，就是要明确常设机构必须具有能为企业获利的生产特性。在现行定义中末包括这一内容。因为企业的整个生产活动，是由其管理良好的各个部门所形成的企业体系进行的活动组成的。由于企业的组成情况不同，不能一概把常设机构都定为具有‘生产特性的部门’，并分配给该部门一定的利润，由其向所在国纳税。 ‘营业场所’一语包括企业用于从事营业活动的任何房屋场地、设施和设备，而不管这房屋场地、设施或设备是否完全用于这个目的。尽管企业没有一个合适或合乎要求房屋场地，但仍能在其确定的中块场进行营业，也应认为其设有营业场所。到于场地、设施或设备是企业自有的或是租用，仅为其支配使用的，都是无关紧要的。一个营业场所可以是仅占市场一角，或长期租用海关仓库的一部分（用于存放应税商品），或者是设在另一家企业的内部。比如，有时一家外国企业在某处仅拥有一部分场地，而另一部分场地是归别家企业所占有。 按一般定义，营业场所必须是‘营定的’。因此，判断是否为营业场子所必须与其确定的地理位置相联系。如果缔约国一方企业在缔约国另一方不是在确定确定确定确定确定确定确定确定确定约国另一方经营活动的时间多长都不重要，都不足以确定其设有常设机构。但这并不意味着把构成营业场子所的设施或设备必须固定在某所处，但其设施或设备必须是设在某一确定的场地。 既然营业场所必须是固定的，那么常设机构就不应单纯是临时性的机构，而必须具有一定程度的永久性。如果一个营业场所的设立是以长期使用为目的，既使由于企业活动的特殊性质或原因（纳税人死亡，投资失败），而提前清算，其实际存在的时间很短，仍应视之为常设机构；如果一个营业场所的设立仅是为了短期的目的，但其存在超时了临时性质的期限，不能认为是临时场所，同样应视为固定的营业场所，已构成为常设机构。 构成常设机构的营业场所，必定是企业进行全部或部分营业活动的固定场所，正如以上所述，营业场所的活动不一定具有生产特性。永久性的含义不是说营业活动不可间断，而是说营业活动必须是在某一固定场所进行。 缔约国一方企业通过其设在约缔约国另一方的固定营业场所，将其有形资产，如设施、（工业、商业或科学的）设备、房屋或无形资产，如专利权、专有技术等类似资产，出租或租赁给第三者使用，则通过该营业场所进行的活动，通常视为设有常设机构。通过固定营业场所提供资本也应同样视为高能常设机构。如果缔约国一方企业将设施、（工业、商业或科学的）设备、房屋或无形财产出租给缔约国另一方企业，而在该缔约国另一方未设有从事该项出租或租赁活动的固定场所，出租人仅按合同规定提供出租的设备等，该项出租的设施、（工业、商业或科学的）设备、房屋或无形财产的活动，不能构成为常设机构，应视为一般的租赁贸易活动。同样，如果出租人派出雇员为（工业、商业或科学的）设备的安装、操作提供服务，而这些雇员是在承租人的指挥、负责和控制下，从事操作或维修（工业、商业或科学的）设备的活动，也不能视为构成常设机构。但是，如果该雇员具有更多职责，如有权参与承租设备使用计划的决策，或雇员的操作、服务、检查、维修设备在出租人的负责和控制下，这时出租人的活动已超出了单纯的租赁业务的范围，应视为构成了企业性质活动。在这种情况下，该项活动如果具有一定程度的永久性，应认为构成设有常设机构。如果这些活动与三款列举的情况相类似或相关联，对其