【公共政策概论案例】联网行政规章设定法律责任的合.docVIP

联网行政规章设定法律责任的合法性考察????????????????????????????? 近年来，我国互联网立法速度加快，这对于规范互联网发展无疑有其积极的意义。但不少规章在设定法律责任方面存在合法性缺陷，笔者认为这种现象值得引起重视，并采取措施改变。??????????????一 部分规章设定行政处罚超出上位法的情况??本文分析三部国务院部门规章，即2000年国务院新闻办、信息产业部发布的《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（下称《登载新闻规定》）、2000年信息产业部发布《互联网电子公告服务管理规定》（下称《电子公告规定》）和2001年4月信息产业部、公安部、文化部、国家行政工商管理局发布的《互联网上网服务营业场所管理办法》（下称《营业场所办法》）。还需说明的是，第一部规章中的违法行为和行政处罚责任都是新设定的，后两部规章的上位法依据都是国务院的行政法规《互联网信息服务管理办法》。???（一）《登载新闻规定》【略】 1．第15条“违反本规定，有下列情形之一的，由国务院新闻办公室或者省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室给予警告，责令限期改正；已取得从事登载新闻业务资格的，情节严重的，撤销其从事登载新闻业务的资格：（一）未取得从事登载新闻业务资格，擅自登载新闻业务的；（二）综合性非新闻单位网站登载自行采写的新闻或者登载不符合本规定第7条规定来源的新闻的，或者未注明新闻来源的；（三）综合性非新闻单位网站未与中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市直属新闻单位签定协议擅自登载其发布的新闻，或者签定的协议未履行备案手续的；（四）未经批准，擅自链接境外新闻网站，登载境外新闻媒体和互联网站发布的新闻的。”对该条几点说明。第一，该条的违法行为属于规章新设定的违法行为。第二，按照《行政处罚法》规定，国务院部委或者直属机构的规章设定和规定的行政处罚只能是警告、一定限度的罚款。《登载新闻规定》设定的警告处罚是合法的，责令改正作为一般的行政措施也是合法的。但“撤销从事登载新闻业务的资格”的合法性值得推敲，笔者认为这是典型的吊销许可证类行政处罚，属于规章无权设定的处罚。????2．《登载新闻规定》第17条规定“互联网站登载新闻含有本规定第13条所列内容之一或者有本规定第15条所列情形之一的，国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依照有关法律、行政法规的规定，可以责令关闭网站，并吊销其电信业务经营许可证。”几点说明。第一，该规章中的第13条规定：互联网站登载的新闻不得含有下列内容：违反宪法所确定的基本原则；危害国家安全，泄露国家机密，煽动颠覆国家政权，破坏国家统一；······等九项。第15条内容如上所列。第二，该条规定的这些违法行为是该规章新设定的，所以只能根据规章的要求设定处罚。第三，该条“可以责令关闭网站”是行政措施还是行政处罚难以认定，如果是行政措施是可以的；如果是行政处罚则违法。第四，“吊销电信经营业务许可证”的处罚规定缺乏对应的前置义务规定，按照该条规定逻辑地倒推出：互联网站都要办理“电信业务经营许可证”。这不符合一般的立法技术要求，也不符合义务明示的法治原则要求。第五，《登载新闻规定》第13条和第15条规定的四种情形都属于新设定的违法行为，对这样的违法行为规章只能设定警告和罚款两种处罚，规章无权设定“吊销电信业务经营许可证”的行政处罚。可见，该规章新设定了超出法律法规规定的行政处罚。???（二）《电子公告规定》?????1．该《规定》第16条“违反本规定第8条、第11条的规定，擅自开展电子公告服务或者超出经批准或者备案的类别、栏目提供电子公告服务的，依据《互联网信息服务管理办法》第19条的规定处罚。”几点说明。第一，该规章是根据行政法规《互联网信息服务管理办法》制定的。第二，适用《互联网信息服务管理办法》第19条规定的处罚的情形是：未取得许可证，擅自从事经营性互联网信息服务或者超出许可的项目提供服务的；未履行备案手续擅自从事非经营性互联网信息服务或者超出备案的项目提供服务的。《互联网信息服务管理办法》第9条规定“从事互联网信息服务，拟开办电子公告服务的，应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。”但该行政法规并未为违反第9条的违法行为设定行政处罚责任。严格按照《行政处罚法》的规定，规章不能给这种违法行为设定行政处罚。退一步说，即使按照规章可以给新的违法行为设定行政处罚来说，也有问题。因为《电子公告规定》第16条规定的“依据《互联网信息服务管理办法》第19条的规定处罚。”而第19条设定的处罚是“没收违法所得”、“处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10