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论法律规避制度的废除 邓昌浩 摘要：法律规避在国际私法上是一个颇有争议的问题。本文通过对法律规避制度的分析认为：法律规避制度的存在不符合历史潮流，它在逻辑上不能自洽，在实践中不利于保护交易安全和善意相对人利益，并且不符合司法经济原则，也难以起到禁止法律规避行为的作用。从以上角度看，废除法律规避制度是必要的。同时，通过对法律规避制度和公共秩序保留制度的比较，认为公共秩序保留制度能够发挥法律规避制度的功效，废除法律规避制度也是可行的。 关键词：法律规避 废除的必要性 废除的可能性 自1878年法国最高法院审理鲍富莱蒙案确立法律规避制度以来, 国际私法界对法律规避问题的争议不断。一般认为，法律规避行为之所以发生，基于四个原因：（1）人类避害趋利的本能；（2）各国法律规定存在差异；（3）冲突规范为选择法律提供了可能性；（4）一些国家对规避法律行为的宽容。对于基于这些原因发生的行为，应怎样对待？法律规避作为适用冲突规范的一种制度，试图限制外国法的适用，但在许多问题上一直没有达成共识。 法律规避问题概述 法律规避的概念 我国学界对于法律规避的概念虽有不同的表述，但是大同小异。下面试举两例，略作分析。 法律规避 ,“它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。” 法律规避，“是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范 ,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素 ,以避开本应适用的强制性法律规范 ,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为 。” 概念是反映事物本质属性的思维形式，它具有一定的内涵和外延。概念应当尽可能客观，而不应该带有主观的评判。以上关于法律规避的两种概念中，与第二种概念相比，第一种概念明确表明法律规避是一种脱法或逃法行为，这就进行了主观的判断。对法律规避下这样的概念，显然是在法律规避制度的框架内来定义法律规避行为。法律规避有两层含义，一是行为层面的，指通过改变连接点来改变本应适用的法律这种行为，一是制度层面的，指确定法律规避行为无效的制度。后者，严格意义上应称禁止法律规避制度，习惯上我们称法律规避制度。这两者相互联系，共同构成了国际私法上的法律规避问题。 法律规避的效力 法律规避的效力是指法律规避行为是有效性的问题。法律规避的效力问题一直就针锋相对。国际私法领域早期的一些学者认为，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，全取决于连接点的所在。那么,内国人为使依内国实体法上不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或成立法律关系的外,设置一个连结点,以达到适用对自己有利的法律目的,并未超越冲突法所允许的范围。法国的皮鲁，德国的萨维尼等人认为，既然法律赋予了当事人意思自治，那么当事人为了达到自己某一目的而利用冲突规范选择某一法律，就不应归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。 但是大多数学者一个共同的意见是，如果肯定法律规避的效力，承认其合法性，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。他们认为，法律规避行为是一种欺诈行为，而“欺诈使一切无效”，因此，他们认为法律规避行为是无效的，应当禁止。 其实， 在是否禁止法律规避的问题上，有关国家因价值取向不同而态度各异，英美法系国家一般不禁止法律规避，体现出优先维护当事人意志自由的价值取向;大陆法系国家则普遍认为理应禁止法律规避，体现出优先维护公平与秩序的价值取向。以下，笔者将讨论大陆法系这种禁止法律规避制度的缺陷，指出其废除的必要性和可行性。 废除法律规避制度的必要性 在法律规避制度的下，法律规避行为无效，但是，关于无效基于的原因却莫衷一是。一种观点认为，法律规避行为无效时因为当事人的行为是虚假行为，这种虚假行为构成欺诈，而“欺诈使一切无效”。另一种观点认为，法律规避制度之所以要宣布规避法律的行为无效，是为了维护内国法的权威。而这两种观点的不足正好反映了法律规避制度的缺陷。 （一）法律规避制度有违法的发展趋势 法律规避作为限制外国法适用的一种制度源自1878年的鲍福莱蒙（Bauffremont）案。该案中，法国法院认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中的禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。从该案的判决，我们可以看出，禁止法律规避的惟一理由是当事人有规避法律的动机。 在人类社会早期，人的行为由道德调整。后来，法律从道德中逐渐分离出来，道德调整人的内心世界，法律主要调整人的外在行为。虽然为了更公正地对人的行为作出评判，法律也会考虑人的主观善恶，但这必须结合人的外在违法行为进行推定。在鲍福莱蒙案中，我们可以看出