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抵押权与租赁权的关系 百有免费在线资料库（） 收集 （一）案情 孙某与赵某曾于1994年9月8日订立了一份房屋租赁合同，合同规定孙某将其三间平房租给赵某，租期二年，每月租金600元。合同订立后，孙某因经商缺钱，遂以其三间平房作抵押向李某借款10万元，双方于同年10月20日订立了书面合同，合同中规定：“如果甲方（孙某）一年后不能还清欠款，则将三间房屋作价转让给乙方（李某）。”1995年11月初，孙某因经商亏本，无力偿还欠款，遂与李某协商订立了一份书面合同，合同中规定：双方同意根据抵押合同的规定，将该房屋作价10万元转让给李某以冲抵全部债务，并订于12月初办理产权登记。同年11月20日，李某正式通知赵某，房屋产权已经作价转让，李某自己要搬进来住，希望赵某在12月底以前搬出。赵某提出孙某将该房屋设定抵押时并未通知他，该抵押行为是无效的，尤其是房屋租赁合同并未到期，李某无权解除租赁合同。双方因不能达成协议，赵某遂于1996年2月25日在法院起诉，请求确认孙某与李某之间的抵押合同和买卖合同无效，并要求以8万元的市价优先购买该房屋。 （二）对本案的不同观点 关于孙某和李某之间的抵押和买卖合同是否有效的问题，存在着几种不同的观点。 第一种观点认为：抵押合同不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给债权人所有。本案中，孙某和李某之间的抵押合同存在着上述规定，因此，抵押合同是无效的，但双方以后转让房屋的协议是有效的。 第二种观点认为：抵押合同是有效的，但双方在订立转让房屋的合同时因侵害了赵某的优先购买权，因而转让房屋的合同是无效的。 第三种观点认为：抵押合同和买卖房屋的合同都是有效的，但李某不得单方面提出增加租金和押金。 （三）作者的观点 首先需要讨论的是，孙某将其三间平房租给赵某以后，能否将房屋设定抵押？根据物权法的一般原理，同一物之上不得并存两个或两个以上的所有权，但可以存在两个或两个以上的物权，只要这些物权彼此之间并不发生冲突和矛盾，则数个物权的设定是有效的。从法律上看，尽管租赁权主要是债权，但也有物权的性质，在租赁权设定以后，出租人仅移转了占有、使用权，并没有移转所有权，作为所有人的出租人仍可将该房屋转让他人并获得价款，因此可以将已出租的房屋设定抵押权。设定抵押并不移转占有，不影响承租人对房屋的占有和使用，因而抵押权可以与租赁权并存。 问题在于，出租人将其已出租的房屋设定抵押后对抵押权来说，形成为一种负担，必将使抵押权的实现受到障碍。一方面，在债务履行期届满而债务人无力还债时，如果抵押人与抵押权人达成协议以抵押的房屋折价冲抵债务，由于折价冲抵债务与转让房屋一样，都要发生房屋所有权移转，承租人可通过行使优先购买权，从而使抵押权人不能获得房屋所有权。另一方面，按照《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第65条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”在债务履行期届满而债务人无力还债时，如果债务人将该房屋变卖或拍卖，则按照“买卖不得击破租赁”的规则，在房屋买卖完成后，租赁关系将继续存在，而租赁关系的存在乃是在房屋所有权之上设定的负担，必然要影响到抵押物的交换价值。如果拍卖、变卖房屋所得的价款低于房屋在无租赁权时应具有的价值，则抵押权人不能充分受偿。尤其应看到，即使在抵押人与抵押权人协商，以抵押的房屋折价冲抵债务时，承租人不行使优先购买权，抵押权人获得了房屋的所有权，则抵押权人因“买卖不得击破租赁”规则的障碍，而使其不能解除租赁关系，将房屋作其他用途。正是因为租赁权确实对抵押权的实现造成了妨碍，因而抵押人将已出租的财产设定抵押时，依诚实信用原则，应对抵押权人负告知的义务。如未告知抵押权人，致使抵押权人遭受损害，抵押人应负损害赔偿责任。 抵押人将已出租的财产设定抵押时，是否应及时告知承租人？根据我国《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，抵押人负有书面告知的义务。然而如果抵押人未履行该义务，是否可导致抵押无效？我认为，即使抵押人未通知承租人，也不能使抵押合同无效，因为抵押设定后并不移转占有，不影响承租人对财产的占有、使用。即使至债务履行期届满债务人不能还债，抵押权人要实现抵押权，无论出租的财产转让给何人，均不影响租赁关系的存在，更何况承租人还可通过主张优先购买权而维护其利益。抵押人未通知承租人，一般不会给承租人造成损害，因此不能据此而影响抵押的效力。所以，本案中赵某提出因孙某将房屋抵押给李某时未通知他，因此抵押无效的观点，不能