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私募融资的现实问题与法律问题 张沥芳 一、我国私募基金的现状与特点 1、?2008年起，国家逐步放松对券商、保险机构等金融和资产管理类机构在股权投资方面的政策限制，推动了境内人民币基金的募资热潮，使人民币基金无论在募资金额还是在基金规模方面都呈现爆炸式的增长。首先全国社保基金获批参与投资市场化股权投资基金；然后继2007年度中信证券﹑中金公司获准开展直接股权投资试点后，今年以来又有华泰、国信等八家符合条件的证券公司相继获准开展直投业务；2008年11月，保险机构获得国务院批准投资未上市企业股权，将稳妥开展保险资金投资金融企业和其他优质企业股权试点；2008年12月，中国银监会发布《商业银行并购贷款风险管理指引》，允许符合条件的商业银行开办并购贷款业务，使商业银行资金进入股权投资领域与股权投资基金互动成为现实；此外，国务院特批的第二、第三批产业基金也已经进入募集阶段。可以预见，从2009年开始，随着我国多层次资本市场的构建和资金的陆续注入，我国私募股权投资的市场将不断发展壮大?，据清科集团日前发布的《2008年中国私募股权年度研究报告》数据显示，中国依然是亚洲最为活跃的私募股权投资市场之一。2008年共有51支可投资亚洲市场（包括中国大陆地区）的私募股权基金成功募集资金611.54亿美元，比2007年全年募资额高出71.9%。同时，私募股权投资机构在中国大陆地区共投资了155个案例，投资总额达96.06亿美元，例如，2003年摩根斯坦利联手鼎晖投资、英联投资，花费2亿多人民币投资了中国近年来高速增长的民营企业蒙牛乳业，占蒙牛32%的股份，这大大提升了蒙牛品牌的认知程度和被国际资本认同的程度，在即将到来的蒙牛海外上市过程中，大大增加了海外公众可信度和它的认同价值，这是一个双赢的战略。所以海外私募融资连接海外上市，是可行的、具有广阔前景的一种融资方式。 2、我国私募基金的真实内含 私募融资所融资金一般不需要抵押和担保；所融资金通常不需要偿还，由投资方承担投资风险;投资方不同程度地参与企业管理，并将投资方的优势与企业结合，建立起有利于上市的治理结构、监管体系、法律框架和财务制度，为企业发展带来科学的管理模式、丰富的资本市场运作经验以及市场渠道、品牌资源和产品创新能力等等；投资方可以帮助企业比较好地解决员工激励问题，建立起有利于上市的员工激励制度；投资方可以为企业后续发展提供持续的资金支持，帮助企业迅速做大，实现超常规发展。 目前我国所称的“私募基金”并非真正意义上的私募基金，相当一部分实际上是“私约基金”。二者存在着明显区别： 第一，组织方式不同。规范的私募基金，不论是契约型还是公司型，其组织形态在法律上属独立法人性质，基金持有人大会为该组织的最高权力机构。而私约资金并非一个独立的法人组织，只是一笔资金委托投资的业务，不存在基金持有人大会等权力机构。 第二，形成方式不同。私募基金的形成过程大致是：发起人拟定有关该私募基金的各项法律性文件，如基金章程、基金契约书、基金托管书等，然后向特定的投资人发出投资邀约并召开投资人会议，确定各自的投资意愿、投资数量并决议通过各项法律性文件，投资人在约定期限内将各自承诺的投资资金交给基金管理人。与此不同，私约资金的形成方式大致是：出资人或管理人通过各种渠道(如朋友介绍、业内声誉等)寻求对方，并商议资金委托投资的各项条件，在达成基本意向后，落实资金托管事宜。然后，出资人与管理人直接签署资金委托投资的契约，出资人、管理人再与托管人签署资金托管契约。此外，私募基金契约的签定是集体进行的，投资人的人数通常达到几十个乃至上百个；而私约资金的签定在相当多场合是管理人与不同的出资人、在不同的时间分别进行的。 第三，资金关系不同。私募基金的管理人与投资人之间属资金信托关系，因此，管理人不仅不承诺保障投资人某种固定的投资回报，而且应按信托规则，不管运作盈利与否，都要从基金净资产中提取规定的管理费。与此相异，私约资金的出资人与管理人之间是一种资金的私下委托投资关系，出资人绝大多数要求管理人保障某种固定回报率。 第四，运作后果不同。私募基金依法设立运作，签订的各项文件具有法律效力且具体明确，因此，从国外的实际情况看，投资人与管理人之间极少发生纠纷事件。私约资金签订的各项契约虽对当事各方有一定的约束力但缺乏法律效力，契约的具体条款往往不详尽具体，因利益纠纷对簿公堂的现象时有发生。特别是一些基金管理人受利益驱动和最低回报水平的压力，往往采取“坐庄”、串谋等操作策略，严重影响了股市的正常运行，甚至成为地下“赌源”。 3、我国私募基金的特点 与现存的公募基金和西方较规范的私募基金相比，我国的私募基金具有更多的特点： 3-1 针对性更强。由于私募基金面向少数特定的投资者，因此，其投资目标更具有针对性，能够根据客