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2014年国家司法考试《法理学》背诵笔记 法的概念的争议 1．实证主义：法和道德在本质上没有必然联系；主要包括分析法学派（权威制定是首要要素）和社会法学派（社会实效是首要要素）；研究“实际是这样的法”；认为“恶法亦法”（十分色） 2．非实证主义：法与道德有本质上的必然联系；主要包括自然法学派（内容正确是唯一要素）和综合法学派；研究“应该是这样的法”；认为“恶法非法” 马克思主义关于法的本质的基本观点 1．法的正式性：国家制定和认可并由国家强制力保障实施。 2．法的阶级性：统治阶级意志的体现；一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。 3．物质制约性：最深层次的本质；是马克思主义与其他学派的根本区别。（本正街舞）法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统一关系之中。 法的特征 1．调整人的行为的社会规范；“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事” 2．公共权力机构制定或认可；“依照交易习惯”类规定，属于法的默示认可。 3．普遍性：（1）普遍有效性；（2）普遍平等对待；（3）普遍一致（法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向）。 4．以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。 5．以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现 6．具有可诉性：可以作为起诉、辩护和审理的依据（可争讼性、可裁判性） 法的规范作用先有规范作用后有社会作用，有规范作用不一定有社会作用，有社会作用必有规范作用 1．指引自己：规范指引包括确定的指引（设定义务）和不确定的指引（授予权利）——针对未发生之行动； 2．评价他人——针对已发生之行动，结果为合法/违法； 3．预测对方； 4．强制违法犯罪人； 5．教育一般人。（纸瓶遇交强） 法的局限性反对法律万能论 1．法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要创造社会 2．法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 3．法律调整社会关系的范围和深度是有限的：相对于其他社会规范而言，法的调整范围最小，要求最低 4．法律自身条件的制约：a存在立法空白和立法漏洞b法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾c法律的僵硬性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾d法律的模糊性：语言表达力上的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。 法与秩序 1．法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，秩序是法的基本价值。 2．秩序是法的其他价值的基础。 3．秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质，需要接受正义、自由的规制 法与自由 1．法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。 2．自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”；但自由内在的需要限制。（“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”）自由体现了人性最深刻的需要。 法与正义 1．正义是法的基本价值。 2．正义是法的评价体系。 3．正义也极大地推动着法律的进化。 法的价值冲突及其解决 1．价值位阶。一般而言，自由﹥正义﹥秩序 2．个案平衡。综合考虑具体情况，予以平衡。例如“行使权利时，不得危害他****利”。 3．比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定 法律规则的逻辑结构：法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 1．三大逻辑结构：假定条件（主要包括行为条件和主体条件）+行为模式（可为、勿为和应为）+法律后果（肯定性法律后果和否定性法律后果） 2．三大逻辑结构在法律规则上缺一不可；但在法律条文中，上述结构则可省略。 法律规则与语言 1．一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来，具有语言依赖性。 2．法律规则是通过特定语句表达的；法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。（宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”） 1．表达法律规则的往往是规范语句。（例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”；“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”；“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”；“当事人协商一致，可以变更合同”。） 2．表述法律规则的还可能是陈述语句表达。（例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实，还可以改写为法律命令。） 法律规则与法律条文的区别 1．一个完整的法律规则由数个法律条文来表述； 2．法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述； 3．一个条文表述不同的法律规则或其要素； 4．法律