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探讨违约精神损害赔偿的制度构建 　　一、违约精神损害赔偿的争议与探索 　　违约精神损害赔偿是违约方对合同约定义务或附随义务的违反，造成守约方订立合同的期待精神利益受到损害，应当承担的相应民事责任。适用违约精神损害赔偿的合同主要是指期待精神利益合同，合同的标的为提供游乐、休闲、心理安慰、医疗服务、饮食服务等，期待精神利益方作为自然人是通过对方的服务消费行为来获取精神利益。司法实务对违约导致精神损害的医疗服务、旅游服务、婚庆典礼、骨灰盒保管等消费性、服务性合同纠纷，通过司法调解或判决有限制地予以了支持。 　　(一)违约精神损害赔偿的司法分歧 　　《精神损害司法解释》明确了侵权精神损害赔偿。违约精神损害赔偿在司法界存在争议，部分法官认为合同法应遵循当事人意思自治原则，除非当事人有约定，否则不应支持违约精神损害赔偿;部分法官对于有期待精神利益的合同违约，认为依通常观念可预期引发精神损害时，受害方有权提起违约精神损害赔偿之诉。 　　司法判决不支持违约精神损害赔偿。部分法官认为，应遵循合同意思自治原则，如果合同没有约定精神损害赔偿，就应当严格按照法律规定和当事人的约定判案，认为主张违约精神损害赔偿加重了合同方的义务，违反和损害了当事人意思自治原则，是国家公权力对合同的不当干预，除当事人双方有约定外，只承认违约造成的财产性损害，不承认违约有精神损害的存在，对于当事人以违约为由请求精神损害赔偿，应判决予以驳回。 　　司法实务支持违约精神损害赔偿。部分法官从平衡个案正义出发，有条件地判决支持了违约精神损害。在现有法律框架下，如果双方按照合同法第114条约定了精神损害赔偿，当事人的约定自然有约;合同双方没有约定时，当发生非责任竞合时的“真空地带”——当某一违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，应将精神损害依照诚实信用原则，作为合同侵害方的附随义务，通过目的性扩张解释，将《合同法》相关条款的“损失”解释为包括精神损害在内，违约之诉同样可以得到精神损害赔偿。司法实践中通过个别案例予以了支持，如艾新民诉青山殡仪馆案通过调解结案，有的是通过判决明确，如苏玉顺诉某婚庆公司案，有限制地承认和支持违约精神损害赔偿，彰显了司法正义。 　　(二)违约精神损害赔偿的理论争鸣 　　大陆学界通说对违约精神损害赔偿持否定态度，支持肯定违约精神损害赔偿制度的仍不乏其人。 　　否定违约精神损害赔偿的主要观点。《合同法》第113条对赔偿原则和赔偿范围的设定，并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，第122条规定违约责任与侵权责任竞合允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不适用精神损害赔偿。违约损害依法只应赔偿财产损失，而不包括精神损害，主要理由认为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见、证据问题、损害估算难度、交易成本等。学者王利明的观点最具有代表性，认为区分违约责任与侵权责任主要从违反义务的性质、侵害的对象、是否存在合同关系、侵害的后果等四个方面加以区分，合同之诉不宜支持精神损害赔偿主要有四个理由：一是只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的;二是在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，极不利于鼓励交易;三是实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点;四是实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权。 　　肯定违约精神损害赔偿的主要观点。当存在责任竞合时，由于违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、诉讼时效、构成要件和免责条件、责任形式、责任范围、诉讼管辖方面存在差异，选择违约之诉或侵权之诉对当事人的权利义务有极大的影响，选择违约之诉会更有力的保护受害人利益。因违约造成人身财产权益的受害方，有权依照《合同法》要求对方承担违约责任。现行法律不认可违约、侵权两种请求权同时并存，这并不意味着拒绝为违约精神损害提供救济。《合同法》第122条肯定了违约责任与侵权责任竞合，在违约方的行为同时符合侵权行为和违约行为的构成时，守约方可以选择有利于己的请求权基础。侵权责任与违约责任处于同等地位，侵权责任会产生精神损害赔偿，违约在损害守约方期待精神利益时，也会产生精神损害赔偿。侵权法规定了精神损害赔偿，合同法也应作相应规定。有的学者提出，可以参照美国合同法重述的做法，原则上不允许在违约之诉中请求精神损害赔偿，但对一些依通常观念可预期到容易引发精神损害的特定合同类型，例外地允许债权人请求精神损害赔偿，特定类型的合同可由判例及学说加以类型化。违约与侵权是产生精神损害的不同形式，将其归属于侵权还是违约解决，只是立法政策的问题，在理论上并不存在制度障碍，并不会违反合同法的可预见性规则。 　　(三)违约精神损害赔偿的司法路径 　　法官适用法律必须且必然具有创造性，而这种创新性是通过裁判中的法律解释实现的。