2015年司法考试老师及教材推荐(补充二).docVIP

2013年司法考试老师及教材推荐（补充二） 司考中刑法对新理论考察的若干实例 例一、（2011年卷二单选第7题）乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。 观点： ①正当防卫不需要有防卫认识 ②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 ③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图 ④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志 结论： a．甲成立正当防卫 b．甲不成立正当防卫 就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？ A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应 B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应 C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应 D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应 司法部官方答案：A 官方解析：观点一认为，成立正当防卫，只要求有防卫认识，不要求有防卫意志。行为人如果认识到有人在实施不法侵害，但是主观上没有形成制止不法侵害、保护合法权利的决意，缺乏明确的保护合法权利的正当目的和动机，而只是因为惊愕、兴奋、激愤、恼羞成怒，甚至为了满足精神空虚、寻求精神刺激等情绪，对不法侵害人实施攻击。根据上述观点，这种攻击可以成立正当防卫。★★★观点二认为，成立正当防卫，不要求有防卫意识，即既不要求有防卫认识，也不要求有防卫意志。按照这种观点，偶然防卫属于正当防卫（张明楷观点），因此答案，选A。 例二（11年卷二12题）关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？ 　　A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪 　　B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立 　　C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定 D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪 司法部官方答案：D 提醒一：市场上刑法教材的混乱现象 旧理论会这样解析：根据2001年最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》，将单位的贷款诈骗罪认定为合同诈骗罪。因而得出合同诈骗罪非洗钱罪的上游犯罪的结论，因而错误认为D选项是正确的，之后鼓动考生到刑法异议区去异议。 半吊子新理论会认为：出题人没有采用该批复的观点，因此，要求考生单独记一个所谓的出题人观点，变相加大考生负担。 正确新理论的观点： 考察知识点：罪刑法定原则、洗钱罪的认定 如何避免罪刑法定原则成为口号，就要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。★★★大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。 本题正确的推理应是：贷款诈骗罪的构成要件是自然人带着为自己或第三人（包括单位）非法占有目的的实施贷款诈骗，在单位实施贷款诈骗的过程中，必然存在有关自然人自己实施贷款诈骗的行为，那么该自然人完全符合贷款诈骗罪的构成要件，构成贷款诈骗罪。该自自然人实施贷款诈骗罪属于洗钱罪的上游犯罪，其犯罪所得收益及其收益属于洗钱罪的对象。因此，为单位贷款诈骗罪所得实施洗钱行为，构成洗钱罪，因此，D选项错误。 （详见《国家司法考试试题解析汇编》司法部国家司法考试中心 组编 卷二第104页） 提醒二：★★★刑法复习过程中注意出题人对效力等级较低的批复以及错误的司法解释的反向考察。 例三：11年卷四刑法案例题考察死者占有问题。（详见《国家司法考试试题解析汇编》卷二第119页） ①司法解释的态度：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。 ②学界观点： ★★★第一，否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。 （张明楷观点） ★★★第二，折中说，认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。（周光权观点） 情形一，甲基于报仇目的杀死乙后，很快发现乙身上的财物，立马拿走。此时认为死者对财物的占有状态仍在延续，没有消失。甲拿走财物的行为