法律判断形成模式.pdfVIP

维普资讯 法 律 判 断形 成 的模 式 郑 永 流 内容提要：法律判断是应用法律的结果。法律应用包括法律适用和法律发现 ，且主要是法律 发现。在法律适用中，事实与规范相适应，判断可直接通过推论得出，这可称为推论模式；而 在法律发现中，由于事实与规范不对称，在通过推论得出判断之前，先要对事实与规范进行 等置，使事实一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间 来回审视，螺旋式向上发展，这就是等置模式。相应地，法律判断形成模式包括推论模式和 等置模式两种。 关键词：法律判断法律发现 推论模式等置模式 事实与规范或实然与应然的分合 ，自人类思想成体系以来 ，一直就是 困扰人们 的基本问题之 一 。 (1]就法学而言，它也主要是围绕事实与规范展开 自己的历史，生成无数论题：本土法与外来法、 传统法与现代法、民间法与国家法、法律与道德、规则与原则等等。本文涉及的首先是一般法律观中 的事实与规范，在此，事实是实然的生活关系，规范是应然的价值评价；对它们进行研究，旨在确定人 们的一般行为准则。本文集中处理的是法律应用中的事实与规范，在此，事实指实际发生的个案，规 范指 以制定法为主的法律；对它们进行处理，旨在作出一个具体的法律判断，即确定人们的个别行为 准则。无论在哪一种意义上，人们都面临如何可能沟通事实与规范的问题 。在这两个层面的关系上， 从一元应用法律观出发，它们既相对独立，又形成递进，法律在抽象观念上是实然的生活关系与应然 的价值评价的对应，但这一对应的意义的获得，却主要发生于法律应用之中，因而，法律实际是对个案 与制定法等规范进行等置的结果。法律不仅是一种预设，还是一种行动。如何行动，即如何在对个案 的处理中实现预设的规范 ，本文将通过探讨法律判断形成的模式对此予以回答。 法律应用活动的主要特点之一是判断性，这已大体成为人们的共识。伴随着这个共识的形成，国 内学界对法律判断形成的方法兴趣 日隆，而选择什么样的法律方法，各种法律方法的关系，以及如何 运用这些法律方法，在很大程度上依赖于法律判断形成的模式。何谓模式?德国学者波塞尔(H． · 中国政法大学教授。 (1]德国法哲学家阿图尔 ·考夫曼曾对实然与应然各自的内容作了如下对 比归纳：感觉世界一理智世界 ，现象之人一规范之 人 ，后天的一先天的，直观一概念 ，现象一本质，经验 的一超验的，体验一思考 ，固有的一超越的，敞开的体系一封闭的体 系。词序学一公理学，事件一规范 ，具体的、实在的一抽象的、一般的，事实上的强制力一精神上的权力，实效性一有效性， 他律一 自主，强制一 自由，因果性一 目的性 ，事情一本质，基础一上层建筑，利益法学一概念法学 ，法社会学一规范法 学……考夫曼还总结了历史上关于实然与应然关系的三种基本观点：实然与应然是一致 的(一元方法论)，实然与应然是 不一致的(二元方法论)，实然与应然是等值的、相互关联的(对极方法)。参见考夫曼、哈斯默尔主编：当代法哲学和法律 理论导论》。郑永流译 ，法律出版社2002年版，第 135页。另参见罗素：西方哲学史》(下)，商务印书馆 1981年版，第 395 页；孙伟平：事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第一、二章。 · 140 · 维普资讯 法律判断形成的模式 Poser)曾对库恩(T．Kuhn)在科学哲学中引起革命的“范式”的意义作了这样的阐释：“范式决定了我 们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问 题的方法与手段”，“没有范式，便没有科学，因为范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基，才 有可能将某一研究范围归类与规范化”。【]当然，库恩是在某种科学的特质上言说 “范式”的，这里不 是讨论法学的特质，但可借助波塞尔关于 “范式”的解说来理解法律判断模式的意义，即在法律判断的 形成中，模式起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题 以及如何回答问题的作用。 法律发现还是法律适用 法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断，它