论破产案件中土地使用权的处理原则的论文.docVIP

论破产案件中土地使用权的处理原则要：本文对依法破产和政策性破产中土地使用权的处理原则进行了探讨。以划拨土地使用权为标的物设定抵押时，其变卖所得中相当于土地使用权出让金的款额属于国有财产，其他部分抵押权人可优先受偿。政策性破产文件规定破产企业的土地使用权无论是划拨取得还是出让取得，无论是否设置抵押，其变卖所得均要优先用于破产企业职工安置是不妥的。农民集体（经济）组织以集体土地使用权入股破产企业的，该集体土地使用权应当作为破产财产分配。 题词：依法破产??政策性破产??土地使用权??处置原则破产企业土地使用权的处置，是破产案件中一个较为复杂的问题。首先是立法状态混乱，不同法律、法规、司法解释之间存在矛盾冲突，有些规定与实践执行情况不相协调。其次是客观情况复杂，加之立法上规定也有不够具体、明确之处，使得司法实践中出现执法不统一问题。 立法不统一主要体现为依法破产与政策性破产的矛盾。一方面，在《企业破产法（试行）》中对破产财产的范围等作有原则规定。《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规中也有对土地使用权处置问题的相关规定。另一方面，国务院在其为国有企业破产试点工作而下发的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》中，对国有破产企业职工失业救济、安置费用等问题，规定了一套与现行破产法立法基本原则不同的政策性破产制度，与依法破产构成两个不同的破产法实施体系，而两套体系对土地使用权有不同的处置原则。此外，最高人民法院为破产法实施制定的司法解释文件中存在与实践执行情况不相协调的问题。 一、依法破产程序中国有土地使用权的处置 我国企业对国有土地使用权的取得方式有两种，其一是无偿划拨取得，其二是有偿出让取得。根据有关法律、法规规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，地方政府可以收回并依法处置。但这只是一项基本原则，在实际处置时还必须考虑到一些特殊情况。 第一，如果划拨土地使用权在国有企业设立时，经政府有关部门批准已经被作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资投入（不管出于何种原因），则应当属于企业破产财产范围，地方政府不得再收回。因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，表明它已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内。这时对企业而言，土地使用权虽在名义上是划拨性质，但不应再视为无偿取得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益。 第二，以划拨土地使用权为标的物设定抵押时对抵押权的认定与处理。根据《城市房地产管理法》、《担保法》规定，虽然划拨土地使用权不属于企业财产，但是可以对之设定抵押。应当说，允许以不属于当事人的财产设置抵押，在法理上存在一定的矛盾。笔者认为，之所以这样规定，可能是考虑到历史上对此问题处理的沿革情况以及对划拨土地上建筑物的合理处置。我国立法从实用的角度实行土地使用权与其上建筑物一并处理的原则，在对建筑物设定抵押时相应的土地使用权也要一并抵押，依抵押权处分财产时也贯彻相同的一并处理原则。因为土地使用权与其上建筑物的分离处置可能产生不必要的法律纠纷。根据最高人民法院2003年4月16日发布的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》2003]6号）第二条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”这一规定从法律原则上讲并无错误，但是与我国过去的实践情况却不相符。以往对划拨土地使用权的抵押，土地行政管理部门只为当事人办理土地使用权的抵押登记手续，而没有设置专门的抵押事先批准程序。即便当事人事先作出申请，土地行政管理部门也不对划拨土地使用权的抵押进行事先的批准。也就是说，如果按照这一具有无限溯及力的批复执行，此前所有的划拨土地使用权抵押都将是无效的。即便当事人对划拨土地使用权抵押合同申请补充批准（姑且认为补充批准后抵押可以有效），也将因无相应的行政程序而难以实现。显然这将危及市场交易安全、破坏市场信用，并可能因银行大量贷款抵押合同的无效使其经营风险的急剧增加，甚至引发金融危机。笔者认为这一规定是不妥的。首先，以事后发出的司法解释批复对此前普遍承认的市场行为惯例作出相反的调整，此种溯及效力显然是不妥的，不符合法制原则，而且将影响市场经济秩序。其次，土地行政管理部门依法为划拨土地使用权办理抵押登记手续，实际上已经具有批准的意思表示，没有必要再另行设置审批程序，为市场交易行为增添繁复的手续。所以，对此批复规定应根据实际情况作必要的补充修正。第三，在房产与划拨土地使用权一并处分（包括一