参与犯处罚条件的立法论思考——以我国共犯制度实践为视野.pdfVIP

206 参与犯处罚条件的立法论思考 — — 以我国共犯制度实践为视野 王志远 于晓光 (1．吉林大学 法学院，吉林 长春 130012；2．吉林省社会科学院 法学研究所，吉林 长春 l30033) 摘要：我国共犯制度选择 “共同 (犯罪)关系”作为参与犯处罚条件的核心范畴，在司法实践 当中造 成了 “逻辑困境”和 “刑事政策困境”两方面的难题。这种参与犯处罚条件设定的方法论基础是 “事实中 心主义”，它掩盖 了对参与犯 自身特点的充分考虑。同时，这种设定方案赖以为基础的经验常识观念忽视 了共犯制度规范 目的的满足。应然的参与犯处罚条件设定应采取 “单方化”思维基础上的分列式模式。 关键词：参与犯；处罚条件；主体间；单方化 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：0257—0246 (2013))【1—0206—06 在我国共犯制度语境之F，所谓 “参与犯”就是指形式上不符合刑法分则个罪构成要件或者不 能按照刑法分则归责原则予以处理的那些应受刑罚处罚的犯罪助力行为，包括共 同正犯行为、教唆行 为、帮助行勾、参与共谋行为以及对犯罪的组织 策划和指挥行为等。传统理论上一般将其称为共犯 行为，从而区别于分则各罪中的 “实行行为”。根据刑法第25条第 1款的规定 ，我国刑法为参与犯 设定了以 “ 司 (犯罪)关系”为核心范畴的 “统括式”处罚条件 ，具体而言，不管何种类型的犯 罪参与行为，只有在诸犯罪参与者之间形成了 “共同 (犯罪)关系”这样一种 “主体问”的现象结 构，才能够具备形式化的处罚依据。然而，上述参与犯处罚条件设定在我国共犯制度实践当中造成了 诸多难题。针对这种现状，本文将对参与犯处罚条件设定模式进行立法论反思，并提出重构方案。 一 、 我国参与犯处罚条件设定的制度实践困境 概言之，我国以 “共同 (犯罪)关系”为核心范畴的参与犯处罚条件在理论和司法实践两个方 面所造成的困境主要包括两类：逻辑困境和刑事政策困境。所谓逻辑困境，就是尽管不妨碍实践中对 某种特定的犯罪参与人进行处罚，但是说理存在逻辑缺陷的情况；所谓刑事政策困境，则是指立法设 计导致的处罚不能或者处罚过剩的情况。 1．逻辑 困境 (1)单纯的教唆犯 刑法第29条第2款规定处罚的所谓单纯的教唆犯，其根本的特征在于 “非共犯性”，即其受处 罚不以教唆人与被教唆之间存在 “共同 (犯罪)关系”为前提。作为法律明确规定处罚的一种犯罪 参与行为，其显然置身于刑法第25条第 1款的统括式处罚条件涵摄范围之外。因此，单纯的教唆犯 与刑法第25条第 1款之间的关系如何符合逻辑地进行说明，一直是学界争论不休的问题。有论点从 基金项 目：司法部建设与法学理论研究基金项 目 (05SFB5008)。 作者简介 ：F志远，古林大学法学院教授 ，研究方向：中国刑法学、比较删法学；于晓光，古林省社会科学院法学研究所所长，研 究 ，研究方r口J：f『l国刑法学。 参 与犯处 罚条 件 的立 法论 思考 207 教唆犯的二重性出发，认为刑法第29条第 1款规定处罚的是从属性的教唆犯，而第29条第2款规定 处罚的则是独立性的教唆犯。①此观点能说明刑法第29条的内部关系，但根本没有涉及第25条所要 求的 “共同 (犯罪)关系”前提与该款的处罚规定之间的关系。有观点认为刑法第29条第2款规定 处罚的是教唆型的间接正犯。② 该观点通过将单纯的教唆犯从共犯体系当中剥离出来，求得了共犯制 度体系内部的逻辑一致性 ，但是却制造了更大的处罚漏洞：根据刑法解释的内敛性原则，如果刑法只 明确规定处罚教唆型间接正犯，则意味着其他类型的间接正犯不能予以处罚。同时，如果被教唆人没 有犯被教唆的罪就构成间接正犯的话，那么间接正犯这一概念的使用明显存在泛化之嫌。还有观点认 为单纯的教唆犯与刑法第25条第 1款之间的关系无法调和，主张修改立法，将单纯教唆犯的情况移 至分则，设定教唆罪。⑧ 该观点显然没有顾及我国刑法分则已有的教唆型犯罪与 “教唆罪”之间的关 系难题。同时，任何个罪的设立，都必须满足行为类型和刑罚范围两方面的相对确定化要求，所以 “教唆罪”立法显然违背罪刑法定原则。 (2)间接正犯 的泛化