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民事责任能力：本原与异化的论文 民事责任能力：本原与异化的论文 关键词: 责任能力；识别能力；行为能力；广义行为能力 内容提要: 责任能力原本是识别能力的抽象化，它与作为识别能力较高程度抽象化的结果的法律行为能力相区别。德国学者锻造了广义行为能力概念，将责任能力与法律行为能力有限地统摄起来，但不能一体使用。1922年《苏俄民法典》却另创了将做出法律行为的能力与承担违法责任的能力溶为一体的行为能力理论，取缔了法律行为能力与责任能力的区分，两者一体使用。《民法通则》接受了这种行为能力包含说。由于广义行为能力理论与行为能力包含说的相似性，学者误认后者为前者，然后从前者出发，推导出《民法通则》的“责任能力”的存在，引发不少争论。其实，在德、日、台的法律背景下，责任能力是过错行为的归责能力；在我国法的语境下，这种意义的责任能力并不存在。 对民事责任能力（以下简称责任能力）的争论，尽管在上世纪九十年代之前鲜有发生，但近十多年以来却从未间断过。至2010年8月2日为止，以“责任能力”为篇名的关键词在cnki搜索，有54篇文章，而且主要是1999年以后才发表的。其中，见解独到的论文不在少数。[1]但在方法论上，论者只是在中国语境下探讨责任能力的概念、本质及判断标准，而未能警觉到其舶来之品性与不同制度背景的意义，所得出的结论当然难以服众。本文拟于沿革史之中考察其内涵，进而通过对《民法通则》颁布前后的民法学文献进行分析，梳理出民事责任能力理论在我国的演化路径，以求对此论题有一个全新的认识。 一、责任能力的本原 在法律学上，能力总是指某种资格。民法上的能力有权利能力、行为能力以及责任能力。但从立法与学说的角度来看，前二者是法律概念，即法条明文规定的概念；而后者是学理概念，即未见于法条，但为学说所通用。区分法律概念与学理概念与区分立法与学说一样意义重大。因为，既然是法律概念，则须划定其所涵摄的范围，对其定义与外延进行厘定，涉及权义分配之大事；而学理概念只是表示了学者试图构建某一范畴的努力或是对现行法中某一制度的概括，角度稍有不同，其内涵之差异不可以道里计。其实，民事责任能力作为学理概念，正是学者根据民法中的某一规范群煅造出来的。诚如学者所言：“行为能力辞句来自民法之规定；责任能力辞句来自学说，即学说引用民法规定侵权行为责任之识别能力辞句迎合各种民事责任形态，予以一般化之结果。”[2] 责任能力的德文形式有：verantwortlichkeit、 zurechnungsfauml;higkeit、 deliktsfauml;higkeit及verschuldensfauml;higkeit。前者为“责任”、“负责”(responsibility, accountability)之意，也可翻译为责任性，[3]柯伟才、王晓晔翻译为责任能力；[4]次者是zurechnung与fauml;higkeit的合成，而zurechnung是归责、归属(allocation, assignment) ,[5] fauml;higkeit是能力(capability)，机械理解的话，是归责能力的意思，但权威作家统一用来指称责任能力或过错能力。[6]再者是delikt (侵权行为或不法行为)与fauml;higkeit的合成，其意指侵权行为能力或不法行为能力。[7]我国民国时期的学者也认为：“民法债编所称侵权行为能力(deliktsfauml;higkeit)，乃负担侵权行为之责任之能力，故亦称责任能力(verantwortlichkeit)（《民国民法典》第187条）。”[8]未者是verschul-den与fahigkeit的结合，verschulden意为过错(fault, blame)，该合成词便被翻译为过失责任能力。[9]在拉伦茨看来，verantwortlichkeit与deliktsfauml;higkeit同义；[10]而梅迪库斯认为zurechnungsfauml;higkeit也与deliktsfauml;higkeit同义。[11] 从时间顺序上来看，耶林（rudolph von jhering,1818-1892）在他发表于1869年的《罗马私法中的过错要素》中，较早采用了verantwortlichkeit与zurechnungsfauml;higkeit两词。认为罗马私法中，未成年人是否因接受寄托而负有义务的问题，首先取决于他对诈欺的zurechnungsfauml;higkeit 。[12]“简单讲，存在一个zurechnungsfauml;higkeit的临界期。考虑到这一点，罗马法学家没有把儿童的verantwortlichkeit和一个一般的固定时点联系起来，而是把这个问题交给法官进行个别评价。”[13]如此，verantw