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为权利的意志说正名——一个类型化的视角的论文 为权利的意志说正名——一个类型化的视角的论文 关键词: 权利/意志/利益/资格/类型 内容提要: 权利的意志说最符合权利的本质。权利否认说以整体主义和社群主义为理论基础，忽略了个人的终极价值。利益说尽管指出了法律规定权利的目的，但混淆了目的和手段的关系，同时其功利主义的理论基础也容易导致对个人终极价值的否认。资格说指出了道德权利和法律权利的区分，但是混淆了法和权利的关系。权利不能通过抽象概念进行非此即彼的界定，而只能通过类型概念进行描述，因为权利始终是个开放的结构。在作为类型描述的权利概念中，自由意志是内在核心要素，资格是内在形式要素，利益是外在要素。 权利的意志说最符合权利概念产生的历史，但是正如黑格尔所指出的：“基于历史上原因的发展不得与出于概念的发展相混淆，而且历史的说明和论证也不得扩展而成为具有自在自为地有效的那种论证的意义。”[1] (p5)因此自从权利的意志说诞生以来，各个学科的学者都试图从不同的角度对权利的意志说进行批判，并提出自己的观点，但是在权利这个复杂的思想海洋里，学者们的主要贡献在于通过自身的碰撞向他人提示暗礁的所在，安全航道仍有待被发现。（参见[英] h. l. a.哈特：《在功利与权利之间》，曹海军等译，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第19页。）本文力图从历史和逻辑两个层面为权利的意志说正名。 一、意志说的由来及其受到的挑战 在公元14世纪以前的社会中，包括古希腊和古罗马都不存在明确的权利概念，因为这些社会仍然是整体主义占据主流的社会。ww权利概念是个人主义兴起的产物，而个人主义与自由意志主义在发展线索上是暗合的，因此权利概念也是自由意志主义兴起的产物。（参见方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》2007年第4期。） 尽管学界对于谁是第一个提出权利概念的人存在争议，但是不同的观点都有一个共同之外，即认为第一个将主体的自由意志和ius (法)联系起来的人，就是权利概念之父。一般认为帕多瓦的马西利乌斯在1324年出版的《和平的保卫者》(大卷)一书中首次区分了ius (法)的两种意义。在第一种意义上ius与lex (律)的意思是一样的，而lex就是对处于人的意志控制之下的行为的要求、禁止或者允许。在第二种意义上ius指的是人们自愿的行为、力量或生成的习惯，只要它们是与第一种意义上的ius的意义相一致。因此，当某人在与第一种意义的ius相一致的前提下，想要或者实际使用某物时，我们通常说这是某人的ius。（seemarsilius ofpadua，defensorpacis，translation and introduction byalan gewirth， university oftoronto press， 1980， pp. 187-192.）上述分析是欧洲大陆国家语言中客观法和主观权利区分的源头，因为法律制定出来时它只是客观存在的法律，只有当主体根据自己的自由意志去主张这个法律的时候，这个法律才变成他的法律，也就是主观的法律，这就是他的权利。同时马西利乌斯在对所有权的分析中将权利和人的意志牢牢地联系在一起，他首先指出所有权是ius的一种，在严格的意义上所有权是指在与lex相一致的前提下某人主张某物的首要的能力，而这种能力就是一个人合法地获得某物的实际的和惯常的意志。正因为所有权表现为当事人的意志，因此法律允许一个人根据自己的意志，在不与法律相违背的情况下，以各种方式取得所有权，同时法律也允许当事人根据自己的意志放弃所有权。（seemarsilius ofpadua，defensorpacis，translation and introduction byalan gewirth， university oftoronto press， 1980， p. 192.）马西利乌斯的上述论述通过威廉·奥卡姆的唯名论的整合，再经过西班牙后期经院神学家和人文主义法学家的论述顺利地来到后世。 在哲学领域首次对权利的意志说进行完整说明的是康德。康德首先将意志自由确定为实践理性的三项公设之一，即“必须预先认定，人是可以不受感性世界摆布的，能够按照灵明世界的规律，即自由的规律，来规定自己的意志的。”[2] (p319)康德指出：“实践的诸原理是包含有意志的一个普遍规定的那些命题，这个普遍规定统率着多个实践的规则。如果这个条件只被主体看作对他的意志有效的，这些原理就是主观的，或者是一些准则；但如果那个条件被认识到是客观的，即作为对每个有理性的存在者的意志都有效的，这些原理就是客观的，或者是一些实践的法则。”[3] (p21)尽管准则与法则都和人的意志相关，但是在康德的哲学体系中，意志被区分为w ille和w illkür，直译就是