中国法制史听课记录_期中资料.docxVIP

第一章?传说时代与夏、商的法律制度第一节??中国法律的起源及其特点一、起源书上也提到起源。关于起源，一般来说指的是从原始的习俗而来的习惯法，从习俗走向习惯法。到现在咱们还是有习俗的，但不能说它是个法律，但如果上升到法律，就是具有约束性的规则了，在这方面大家可以去看一看什么叫习惯，什么叫习惯法，做一些区分。到现在有时候觉得这些词一下子看到有点区分不开，但真正搞清楚、弄准确了，包括现在一些词典中的定义，你对它理解的一些定义，习惯和习惯法是有区分的。我们这里就不纠缠这些东西了，自己回去看，不同说法也有些差异。从法律的角度来讲，中国的法律起源于习惯，包括“礼”，礼什么时候出现，实际上也是作为规范性的东西，早期就有。但法起源于习惯，也包括起源于礼，也可看做中国法的起源之一。另外一个就是：刑起于兵。兵不仅指士兵，实际上是军事，或者被称为战争。尤其古代法强调杀罚，有时更多以刑的方式来表现，统法和统刑实际上更多的是联系在一起的，而刑起于军事战争，战争对法律的发展起了促进作用，包括早期氏族之间的作战，很明显，在战争中为了使自己一方在战争中遵守战场纪律，必然要设定一些比较严厉的规范，这种规范很明显是用刑的方式，特别是死刑的方式。现在作战不利，常常是军阀处置，处置不光是监禁，也可能是枪毙。刑起于兵，可能包括一些刑制，法律，包括刑的本身，起到一些促进作用。同时战争一方，在向对方宣战时，通常要把自己一方说成正义一方，而正义一方不光是对自己的内容，要宣称一些战场的纪律，同时要宣称对对方是使用一种刑，是正义的，所以也会将其引到刑的方面。这是一种起源。另外一种起源是：刑来源于苗民。苗民并非指现在的苗族，最早区分时长江流域很多成为苗民，与黄河流域有所区分，在史书上记载，苗民较早地创作了刑法，中原地区的氏族后来打败了苗民，后来使用了他们创作的一些刑法。至于苗民最初刑法是怎么来的，史书没有更多地往前追溯，只说早期来源是苗民的创制。另外一种来源是：源于司法审判。早期的法可能更不完备，在司法审判中会出现一些法律的起源，这里可能会创制一些法律条文，也可以作为判例，在司法审判中可能会出现一些法，作为判例法的形式出现，在英美法中判例法是作为非常重要的内容，它作为一个法律形式在中国早期出现，并非是一个非常特有的现象。中国法律的起源，更细地说起来，每一部分都可以作为一个专门的论文来谈，以上就大概指出一个来源的方向，就不更细地说了，有兴趣的可以看看。?二、特点中国法律较早就开始以国家、暴力为后盾去行使法律，更作为一个国家法的审判形式去使用的，这种法律形态造成从整个法制来讲，相对强势，一般救济的方式比较多，早期出现的不太一样，可能大家有一些法律观念，也有私力救济等方式，在中国比较早地就不允许自己解决纠纷，更多地是由国家以法律手段解决。但这种做法在国际上是很老的，包括美国在西部牛仔的时代，虽然是有法律的，但实际上是强者为王，自己解决。这是中国法律的特点。另外，早期的法律，虽然中国法受宗教的影响是相对比较弱的，但在最初时期还是借助鬼神，这是作为起源时期的特点。要借助鬼神，来树立立法，或执法的权威。关于鬼神的概念，受到佛教的影响，好多时候阴间的鬼弄得很吓人，搞的现在有些胆小的人还出现怕鬼的问题。但中国古代，鬼指的是地下的、生活在另外一个世界的自己的祖宗，没有什么恶鬼、厉鬼等其他的东西，祖先称之为鬼，既没有让人毛骨悚然，也不会觉得是一种轻蔑，而是尊敬。神，当然跟宗教有关，后来受佛教影响，神在天上地下都有，但在古代更多的还是指上天的。所以借助祖宗和宗教里的上天，即上帝的类型，树立的权威，这种意义就比较大，借用自己所信的宗教，借用自己尊敬的早先的祖先的名义，来行使自己的权力，从某种意义上能够让大家所接受，这是在法律起源的时候的一些特点。?第二节??夏商的法律夏和商时间都很长，但其法律可以相对应，所以合在一起讲。一、法律的形式法律有些外在的形式，法律的形式实际上是看这段时间有哪些形式的法律存在。首先就是习惯法，习惯法是一种法律形式，用现代的名词称呼中古代法上的一个形式。具体的不多讲，这种形式是有的。另外这段时间也有些制定法，但并不公之于众，让所有人都知道。后来我们讲到法律公之于众之后，倒过来看，这段时期的法律并不是让所有人都知道的，而是少部分人掌握的制定法，比如谈到一些行政规范。另外一种法律形式是誓。一般来说有两种，普通人的发誓，和比较大的人在社会中出现的一种誓——通常是公开宣布。公开宣布分两种，一个是告诫性的，一个是表示决心和态度。（1）告诫性的誓，其最典型的用法是“誓军旅”，即在一些军事行动和军队中，通常在出征作战，或者开战之前，指挥者、最高指挥官召集全军，发布一些军令，军令采取“誓”的方式，讲得少，发布军令，讲得多的，通常还要阐明战争的名分大义，作为鼓舞士气的一个方式，说明战争的正义在自己