裁量权在国际民事诉讼管辖中作用与表现探讨与的研究.docVIP

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的作用与表现 　　吴一鸣 　　【摘要】 自由裁量权所具有的灵活性可以克服法律的工具性缺陷。就国际民事诉讼管辖权领域来说，各国分散立法的特点所带来的诸多缺陷可以由自由裁量权加以克服。从行使的后果来看，这些自由裁量权可以分为消极的自由裁量权和积极的自由裁量权。 　　根据《牛津法律大辞典》的界定，法官的自由裁量权(discretionary power)是指“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。” 这一概括道出了自由裁量权所蕴含的几个重要内容：首先，自由裁量权是法官根据具体的案情而作出的;其次，自由裁量权所行使的目标是公平和正义;再次，行使自由裁量权的情形主要有两种，一是在法律没有规定的情况下行使，二是根据法律的明确规定行使。 　　“自由”一词赋予法官洞察每一具体案件之细节与特点并作出符合公平与正义目的之判决之权力，将其从完全的严格僵硬的规则的桎梏中摆脱出来。因此，自由裁量权与严格的法律规则相比更具灵活性和“人情味”。正是这些特点，使之能够克服法律所固有的工具性缺陷：法的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。人类——无论是英美法系还是大陆法系的人们——经过千百年的论战和亲身实践之后，都意识到：在法律领域，适度的自由裁量必不可少，它有助于实现法律上的正义。 　　一、自由裁量权在国际民事诉讼管辖中的作用 　　具体就国际民事诉讼管辖权领域而言，自由裁量权同样是必不可少的。因为管辖权的严格规则同样存在着不合目的性的缺陷：普遍的规则适用于个别情况时可能违背自身的目的导致非正义的情况。 [3]在国际民事诉讼中，管辖权具有着举足轻重的意义。就实体法方面来说，接受一国的管辖意味着适用该国法律选择规则所指向的准据法;而就程序法方面来说，程序适用法院地法的规则意味着接受一国的管辖要遵守该国的程序法规定。目前各国立法存在着较大的差异，在实体法中存在着诸如归责原则和损害赔偿等问题的差异，而在程序法中则存在着庭审方式、证据原则和审理期限等差异。此外，由于涉及不同国家，不同国家的管辖对于当事人来说意味着不同的诉讼成本和负担。因此，不同国家的管辖意味着不同的判决结果。管辖权行使的适当与否会影响到最终的实体正义。 　　目前，国际民事诉讼管辖权的立法基本仍是分散立法。各国一般会综合考虑主权、当事人、基础争议的性质及其与法院地联系等因素，确立各自的管辖权规则。这其中并不能排除国家出于各自的偏好以及狭隘的民族主义、国家利益的目的而制定不适当的管辖权规则的情形。也会存在某一管辖权规则在普遍情况下是正义的，而在个别情况下是不正义的这一不合目的性的局限性。而且，在缺乏国际统一协调的情况下，各国基于不同的理由制订各自的管辖权，极易导致管辖权的积极冲突和消极冲突。这既为当事人挑选法院提供了条件，也可能产生无司法救济的局面。因此，国际民事诉讼管辖权的分散立法的体制决定了严格遵守有关规则会导致个案的不正义，而克服这一体制性的缺陷则要引入司法上的自由裁量权。 　　具体来说，在国际民事诉讼管辖中，自由裁量权可以发挥以下作用： 　　(一)避免宽泛管辖根据带来的不利影响。 　　除了有关豁免权的规定外，国际上对各国的管辖权规则较少有普遍性的限制。因此，每一国家可自由地采取其认为最好和最适当的原则。 [4]实际情况是各国都会有或多或少的宽泛的管辖根据，亦即过度的、超常管辖的情况。国际上对何为过度管辖或超常管辖并无统一的、明确的概念，其主要表现是以当事人国籍为根据、以财产所在地为根据、以有效性或实际控制为原则确立管辖权。 [5]根据这些管辖根据确立管辖的案件往往与法院地没有多大的联系，不能得到他国的普遍认同，所做出的判决也不能得到承认和执行。如果在立法上无法放弃宽泛管辖根据，只有通过司法上的自由裁量来避免不公正的后果。 　　(二)避免管辖权严格规则的僵硬性。 　　即使某一管辖规则并非为超常管辖或过度管辖，但由于人的认识能力以及法律作为语言表达工具的固有缺陷，法律规则的普遍性和法律事实的多样性之间总会存在一定的矛盾。管辖权规则的固有的僵硬性，使之并不能保证其运用到每一个案件中均能体现原有的立法意图和目的。而纠正这一僵硬性只能通过引入“人”的因素——自由裁量加以纠正，这如同法律选择领域中的例外条款。 [6] 　　(三)消除未决诉讼，提高诉讼效率。 　　未决诉讼(lis pendens，或lis alibi pendens)又称为平行诉讼、共存诉讼、一事两诉、双重起诉等，一般指在不同的国家同时存在待决的诉讼，这些诉讼的原被告可能相同或相反。各国各异的管辖权制度