司法考试法理学与论述题有关知识点(三).docVIP

司法考试法理学与论述题有关的知识点(三) 　　十八、诉讼法中程序的独立价值 　　程序也具有独立于实体的独立的价值。程序的独立价值包括五个方面：第一，公正的法律程序能达到一定程度的形式和理性或形式正义。第二，公正的法律程序是对人权的尊重和维护。第三，公正法律程序使正义的实现更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。第五，公正的法律程序的完善是实现法治的标志之一。 　　例如2007年考题：中国古代主张“无诉”，“稀诉”，而当代根据最高法院院长报告，指出诉讼案件在不断的增长，人们更加倾向于用程序来解决纠纷。中国古代的“无诉”，“稀诉”表明是不注重程序的。因此，纠纷解决不需要程序，更多是用调解或说服教育来讲。也可以通过程序的价值来进行论述，中国古代“无诉”，“稀诉”不合理之处之一是不注重程序，而程序有他独立的价值，当代，案件不断增加，人们更加注重通过法律来解决纠纷，同时，从法的可诉性的特点这个方面进行作答。法律是能够被公民用来作为维权的工具。今天，人们注重或强调法的可诉性。通过程序解决纠纷有他合理的方面。因为程序具有独立的价值。而法治建设不仅要达到一个实质法治，还要注意程序法治的问题。而程序法是法治建设的非常重要的方面，是通过程序和实体两方面才能达到真正的法治。 　　第三章　法的演进 　　十九、法的继承与法的移植 　　法的历史类型：(1)奴隶制法;(2)封建制法;(3)资本主义法;(4)社会主义法。 　　注意法的继承和法的移植。2005年论述题：判例法是英美国家实行的法律制度。判例本身具有立法的依据，但大陆法系国家没有把判例作为正式的法律渊源，我国的法院推行的是案例指导制度。请结合判例、案例和司法解释进行论述。这道题论述角度是多样的，既可以认为判例法制度应该在我国缓行，也可以认为在我国推行判例法制度，是可行的，因为两大法系有融合的趋势。不同的法系之间是可以相互移植一些优良的制度的。 　　继承移植是不一样的概念。继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。移植是对同时期的外国法的一个吸收和借鉴。 　　二十、中国法的传统(儒家思想的特点，如无讼思想等) 　　法的传统关键是两大法系的联系和区别。中国古代是儒家思想主导下的法律冲突，儒法两家的思想是不一样的。法家强调法律面前人人平等。商鞅变法中有太子犯法与庶民同罪。当时儒家提倡仁政，德治，是维护亲亲尊尊这些礼教的，因此，儒家强调因为身份不同，而处刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法两家的斗争中，因为法家强调富国强兵，而被统治者所青睐，法家人物纷纷被任命为丞相在各国主持变法。秦国因为经过商鞅的变法而迅速强大，最后成为统一中国的第一个封建帝国秦朝。而当时的儒家人物不得志。但随着秦朝二世而亡，法家也就没落了。从汉武帝中期开始，接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议。法律就开始儒家化的过程，儒家成为立法、司法的指导思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成为中国古代法律的基本特征。中国古代的法律就是伦理法，道德化的法律。因为法律充满了伦理，充满道德，讲究亲情，讲究义务因此才出现了无讼的传统，因为他是不希望通过诉讼来明确权利和义务的。通过诉讼可能会伤害和气，不利于亲情，伦理秩序的建构。 　　圣人以无讼为贵，法律儒家化的结果，中国古代也是强调无讼。强调无论是对权利的漠视是对义务的强调，今天强调诉讼是对权利的尊重，这也是中国古代的传统和今天的不同之处。 　　二十一、西方国家两大法系的区别 　　两大法系，大陆法系和英美法系是有区别的。如(1)两大法系的历史渊源是不同的。大陆法系的历史渊源是罗马法。英美法系的历史渊源是日尔曼法。(2)两大法系的分类是不同的。大陆法系是以公法和私法的划分为法律分类的基础。英美法系是以普通法和衡平法的划分为法律的基本分类。(3)法典编纂是不同的。大陆法系是倾向于法典的编纂，而英美法系是不倾向于法典的编纂。但是也有法典，如美国就有宪法典和商法典等。(4)两者的程序是不同的。大陆法系以纠问制诉讼为主，而英美法系是抗辩制诉讼为主。 　　判例法具体包括包括：普通法和衡平法。英美法系国家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改变的。大陆法国家如法国的行政法院就承认判例法的效力。因此，两大法系有融合趋势。我国最高法院的案例指导制度所起到的效果，发挥的作用就是判例法的效力。因为最高法院一旦公布了典型的案例，下级法院一般来说，会按照最高法院案例选编中的判案方法来判。这就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原则。所以案例指导制度实际上发挥判例法的效果，两大法系可以相互借鉴相互移植。 　　二十二、法治理论 　　法治：是由古希腊的哲学家亚里士多德曾经在他的名著《政治学》里，给法治下过一个定义。他认为法治至少应该包括以下两层含义：首