司法考试刑法总论第十版.doc

国家司法考试1999－2012年真题归类精解※ 《刑法总论》（第十版） 吴情树※ 友情提示： 1、司法考试网上报名以及下载历年司法考试真题，请登录：中国普法网 网址：/。 2、请同学们经常关注并下载司法考试资料，可以登录：法法网或者学法网 网址：/或者。 3、购买打折法律书（司法考试书），可以登录：当当网或者卓越亚马逊网 网址: /或者/，货到付款，绝对安全！ 4、欢迎登陆我在正义网法律博客上开设的博客：清源论法，网址： /；敬请关注新浪微博：华侨大学吴情树，希望它能成为我们之间沟通与交流的平台。 前言：将司法考试融入法学教育 国家司法考试是由司法部会同最高人民法院、最高人民检察院举办的法律职业资格考试，其前身是司法部于1986年9月开始举办的律师资格考试（简称“律考”），当时全国每年举行一次，时间定在10月份。2001年6月修改的《法官法》和《检察官法》明确了国家对初任检察官、法官和律师资格并轨，实行统一的司法考试制度。年月举行首次国家司法考试专家认为，阶段性司法考试模式应至少分为两个或两个以上阶段进行。第一阶段考试全部采取客观题的方式，特点为考查范围广、难度比现行司法考试选择题相对简单，主要考查考生对法律专业知识和法学理论基础的掌握程度。第二阶段的考试全部采取主观题的方式，由考生书面作答，考查考生的应用能力，侧重检测考生的综合分析能力、文字表达能力及其思维过程和理论素养。 例如，构成要件的内容是故意“毁坏”公私财物，当解释者面临的案情是，甲将他人的电视机从楼上摔至楼下，导致电视机不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时，他可能将“毁坏”解释为：“通过财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能遵从该财物的本来用途进行使用”。进而得出甲的行为符合毁坏要件的结论。但是，当解释者面临的案情是，乙故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中时，上述“毁坏”的定义会导致乙的行为无罪。当解释者认为他人戒指值得刑法保护、乙的行为值得科处刑罚时，必然重新解释“毁坏”。解释者可能将“毁坏”解释为：“对财物行使有形力，毁损财物或者损害财物的价值、效用的行为”，并且将乙的行为抽象为：对他人财物（戒指）行使有形力，导致他人丧失财物（显然不能将乙的行为抽象为“使他人戒指转移于大海中”），从而使乙的行为符合毁坏要件。可是，当解释者面临的案情是，丙故意将他人的鸟笼打开，使他人价值1万元的鸟飞走时，上述两种“毁坏”定义都将导致丙的行为无罪。当解释者认为他人的鸟值得刑法保护，丙的行为值得科处刑罚时，必然再次重新解释“毁坏”。解释者可能将“毁坏”解释为：“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为”，并且将丙的行为抽象为：使他人丧失了财物的效用（显然不能将丙的行为抽象为“使鸟回归大自然”），从而使乙的行为符合毁坏要件。解释者之所以反复定义“毁坏”，是因为面临着不同的生活事实；之所以并不简单地以第一个定义否认乙、丙行为的可罚性，是因为解释者认识到他人的戒指与鸟值得刑法保护。 规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质。“从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事物的本质’同样断言了自身的权利，是我们不得不予以尊重的东西。”[29]“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”[30]之所以认为将他人的戒指扔入大海与毁坏他人财物相对应，是因为刑法规定故意毁坏财物罪的目的在于保护他人财产，保护的方式是禁止毁坏他人财物；而将他人的戒指扔入大海的行为本质，是毁坏了他人财产。如果不是从这一“事物本质”出发，毁坏他人财物的构成要件与将他人戒指扔入大海的行为，是难以相互对应的。由此可见，只有通过生活事实解释规范，才能实现刑法的合目的性。 总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。当然，一方面，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。另一方面，不要以为，越是能“设定”刑法漏洞，就越有学术成就。因为刑法学的任务并不是设定漏洞，相反应当合理地填补漏洞。没有人会认为，能将谋杀解释为无罪，是学术上的辉煌成就和罪刑法定主义的伟大胜利。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与