执行命令之行为的刑法含义.pdfVIP

2009 年4 月 河南公安高等专科学校学报 Apr.2009 第2 期（总第105 期） Journal of Henan Public Security Academy No.2 执行命令之行为的刑法含义 马 骏 （武汉大学法学院，湖北武汉430072） 摘 要：执行命令之行为作为刑法中的正当化事由之一，正当化依据在于其维护了统治阶级的统治，使得国家 职能得以正常发挥，因而不被认为具有违法性。执行命令之行为中的“命令”须具有一定的属性。同时，执行命令之行 为还必须符合一定的条件，才能使自身得以正当化。 关键词：执行命令之行为；正当化事由；排除犯罪性 中图分类号：D924.11 文献标示码：A 文章编号：1008- 2433（2009）02- 0008- 03 执行命令之行为，又称为依命令之职务行为， 是将法益权衡说与目的说加以综合考虑的立场。 是指下级国家机关工作人员根据上级国家机关工 法益权衡说使正当化依据实证化，具有一定的 作人员的命令而实施的行为。执行命令之行为广泛 可操作性，但执行命令之行为一般表现为单方损 存在于现实社会之中，是国家权力进行高效运作， 害，不存在明显的法益冲突，因而不能通过法益比 实现其社会管理职能的重要保证。世界各国刑法理 较而得以正当化，故法益权衡说并不是对执行命令 论一致认为执行命令之行为属于正当化事由，不负 之行为正当化依据的完满解释。目的说认为执行命 刑事责任。不少国家还存在相关的立法规定，如《意 令的行为符合国家所承认的共同社会中的生活目 大利刑法》第51 条规定：“行使权利或者履行由法 的，具有一定的合理性，但所谓共同社会中的生活 律规范或公共权力机关的合法命令赋予的义务，排 目的的观念本身是模糊的，在实际适用上会发生一 除可罚性。”《日本刑法》第35 条规定：“基于法令或 定的困难。社会的相当说将执行命令之行为的正当 者正当业务的行为，不处罚。”我国台湾地区刑法也 化依据归结于符合社会伦理秩序的需要，但社会一 有类似的规定。我国刑法尽管没有明文规定，但实 般伦理道德观念并非总是与统治阶级利益相一致， 践中仍然承认执行命令之行为排除犯罪性。 统治阶级将某种行为确认为违法或适法时，社会一 般道德观念只是其考虑因素之一。因此，社会的相 一、执行命令之行为排除犯罪性的依据 当说对执行命令之行为正当化依据的解释也并不 在西方大陆法系国家，执行命令之行为被视为 充分。 违法阻却事由之一。关于违法阻却事由的本质历来 关于执行命令之行为排除犯罪性的依据，笔者 存在着法益权衡说、目的说和社会的相当说三种学 认为，在于执行命令之行为有利于保证国家权力高 [1] 说 。法益权衡说是结果价值论者提出来的，认为在 效率运作，能够充分实现国家管理社会的职能。从 法益冲突的情况下，应当进行法益比较，为保全重 实质意义上看，统治阶级为了维护其统治的需要， 要法益而牺牲次要法益就是正当的；而行为价值论 将有利于其统治的行为排除违法，将不利于其统治 者却赞同目的说，认为为达到国家所承认的共同生 的行为确定为非法，其中严重妨碍其统治秩序的行 活的目的而采取的适当手段，就是正当的；社会的 为则被确认为具有刑事违法性的行为。执行命令之 相当说由德国学者威尔兹尔所提倡，认为被历史地