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第一节　合同　Contract 　　一、合同的概念和法律特征Concept and legal characters 　　古今中外的法律、法理和现实生活对“合同”一词有着不同的规定、理解、界说和使用。 在英美法上，对合同的界定众说不一。被引用得最为普遍也是最有影响的合同定义，是美国《合同法第二次重述》第1条界定，即“合同是一个或者一组允诺，违反该允诺时，法律给予救济；对允诺的履行，法律在某种情况下将其视为一种义务。”而且，一般认为，合同是两个以上当事人之间的具有法律约束力的协议，或者由一个以上的当事人对他方当事人负作为或者不作为义务的表示。承担此项义务的人为“允诺人”，享受此项权利的人为“受　领允诺人”，英美法实质上是将合同界定成一种协议。合同必须通过双方的协议才能成立，而协议是双方当事人意思表示一致。要约一经承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律效果的合同。如甲邀乙参加特别为乙举行的生日宴会，乙也接受了邀请，但届时没有出席，在此种情况下，甲不能强制乙来参加，也不能要求乙赔偿损失，因为法律并不认为甲乙之间的社交协议具有法律约束力。 　　大陆法系对合同的界定继受自罗马法。罗马法将合同界定为“得到法律承认的债的协议”，大陆法系国家民法将合同定义为“一种协议”就是由此而来。但是由于立法体制、法律传统和措辞本身的差异，作为大陆法系两大支系的德国法系和法国法系国家对合同又有不同定义方法。 　　法国民法典1101条：“契约为一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付作为或不作为的债务”。由此可见，法国民法上的合同首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议；合同是产生债务的根据之一；合同所生的债务内容是“负担给付、作为或者不作为”。其他法国法系国家大体上都是如此界定合同的。如，意大利民法典1321条：“契约是双方当事人关于他们之间财产法律关系的设立、变更或消灭的合意。” 　　德国法系国家是以法律行为概念定义合同的，德国民法典第305条规定“以法律行为发生债 的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”据此，合同是发生、变更债的关系的法律行为。这种定义方法是德国民法典创造性引进法律行为概念的直接产物，但其合同的本质仍然是一种意思表示的合致，正如德法学家萨维尼所言“契约之本质在于意思之合致。”其合同特征可以归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为；是依两个以上的意思表示的合致所成立的法律行为；是相互对立的两个以上的意思表示合致所成立的法律行为。 　　我国民法界围绕合同的概念在理论上长期存在“经济说”“书面协议说”“经济合同协议说”和“法律行为说”等几种主张。“法律行为说”认为合同是民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，较准确的揭示了合同的内核即合意之协议的本质。此外，在合同的适用范围上，还存在“广义合同”“狭义合同”和“最狭义合同”之学理区分。A、“广义合同”指所有法律部门中确定权利义务内容的协议，有民法的合同、行政法的合同、劳动法的合同、国家合同、身份权合同等。B、“狭义合同”指一切民事合同，即债权、物权、身份权合同等。C、“最狭义合同”仅指债权债务协议，即债权合同。《民法通则》85条“合同是当事人之间设立、变更、终止、民事关系的协议。”“民事关系”的的措辞，会使人产生此处合同究竟包括哪些范围的疑惑，但从《民法通则》在“债权”一节中规定合同定义这种立法例，说明合同的适用范围已囿于债权债务合同中，只能是“最狭义的合同”。 　　《合同法》第2条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。婚姻收养监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”我们认为，采用此种狭义式与排除式相结合的定义是较为科学的。理由：1、合同法草案第三次审议稿2条“合同是平等主体的公民、法人其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议”。此规定有一定合理性，但将合同适用范围未免限定过窄，如采之会使许多债权之外的民事合同关系被排除在合同法调整之外，如抵押、留置、土地使用权出让等物权合同，还有民法中一些不完全反映债权债务关系而在于取得共同利益，如合伙合同。这些合同区别于债权合同，但仍反映的是平等主体在市场交易中的关系，理应受合同法规制，所以自四次审议稿以后将“债权债务关系”改为“民事权利义务关系”《合同法》条对合同界定为“本法所称合同是平等的合同。”这与《民通》是一致的，无性质上的不同。2、我国法律中和立法指导思想上未将身份关系协议列入债权债务的合意，加之身份关系如结婚、离婚及收养等合意却有自己的特性和规律，立法体系上虽属民法，但已相对独立。因此，采排除界定式将此置于合同法之外也是合适的。 根据《合同法》2条规定，该法所调整的合同可以归结为下