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中国法学的转型思路 〔摘要〕 改革开放以来中国社会发展和法治建设暴露出的种种问题，是发展逻辑和法治逻辑合力作用的结果。中国社会的发展逻辑是指：中国的发展是一种政策主导下的发展，中国的发展表现为一种地方的自主选择性行为，中国的发展具有创生社会秩序的性质。中国社会的法治逻辑是指：法律表现形式上的法条主义，法学研究上的宏大叙事，法学教育的蓬勃发展与法律职业阶层的形成。受发展逻辑与法治逻辑的支配，中国社会的发展具有极其明显的人格化倾向，法律则具有自我运行的特征。打通发展逻辑与法治逻辑，必须实现发展与法律的沟通。 〔关键词〕 发展法学，发展逻辑，法治逻辑，法治秩序，法条主义，政策 一、问题的提出 以1978年的改革开放为标志，中国走上了发展与法治建设之路，这是深刻改变中国面貌、影响中国历史进程的重要抉择。迄今，中国社会已经发生深刻而广泛的变化，中国特色社会主义法律体系也已形成，发展与法治建设取得了巨大成就。 但是，随着当代中国发展与法治建设的推进，那种被发展与法治建设的理想主义所遮蔽的种种问题日渐暴露出来。笔者以为，中国发展和法治建设暴露出的问题决不是受什么规律的作用必然面临的问题，也不是通过加快发展和强化法律实施就可得到解决的技术性问题，而毋宁是受发展逻辑和法治逻辑共同支配的结果。 为此，本文运用发展—法治这一分析框架，阐明什么是改革开放以来的发展逻辑和法治逻辑，什么是发展逻辑和法治逻辑支配下发展与法律的变异关系，在此基础上，试图打破这种发展逻辑和法治逻辑，实现发展与法律的有效沟通。所以，本文并不是对发展与法律关系的平面化处理，而是在对发展和法治建设总体性反思的基础上，试图对中国法学的转型提出思路。 二、改革开放以来中国社会的发展逻辑 （一）改革开放以来中国的发展是政策主导下的发展。中国社会三十多年的发展，具有极其鲜明的政策特色，是一种政策主导下的发展：其一，中国的发展是一种政策选择。始于1978年的发展，是在否定过去多年的政治运动后，提出以经济建设为中心、坚持改革开放的基础上展开的。以经济建设为中心、坚持改革开放，是关于发展的最根本的政策，是其他一切政策的基础。其二，中国关于发展的一系列重要举措，主要体现为一种政策安排。三十多年来，农村土地承包、经济特区设立、沿海地区对外开放、综合改革试验区设立、西部大开发、东北振兴、中部崛起战略、国有企业改革，直至社会主义市场经济体制的建立，从宏观到微观层面的一系列推进发展与改革的举措，主要体现为一种政策安排。其三，如果说三十多年来中央制定和出台的一系列政策只是为中国社会的发展提供了基本框架的话，那么各地从本地实际出发，制定和实施的具体政策，则为推动当地经济社会发展，产生了更直接的影响。 （二）改革开放以来中国的发展表现为地方的自主选择性行为。中国社会的发展在具体实践中并没有完全按照政策预设的理想状态展开，而主要表现为地方的自主选择性行为。其一，政策具有原则性，没有给出行动程序，这必然造成“应该怎样去做”和“具体怎样去做”之间存在空缺，从而为政策落实提供了空间。其二，中国的发展，最初表现出一种政策—目的的特征，即通过政策这一手段即可达到发展的目的，这在农村土地承包政策上体现的极为明显。笔者将此概括为中国发展的“简单逻辑”。上世纪80年代中国的经济发展体现的就是这种“简单逻辑”。然而，随着发展成为一场全方位的社会变革，逐渐由“简单逻辑”演变为一种“复杂逻辑”。在复杂逻辑阶段，各地为了获得比较优势和独特性，发展什么、怎样发展，力图根据当地实际和自己的偏好来决定。其三，各地推进发展的自主选择性行为，一方面，由于与发展这一宏大的叙事相一致，因此，能够获得形式上的合法性，另一方面，由于受个人偏好的影响，又从实质上不同程度地损害发展本应具备的品质，与政策目标形成较大反差。 （三）改革开放以来中国的发展具有创生社会秩序的性质。中国三十多年的发展，同时也是一个创生社会秩序的过程。关于改革开放以来中国社会秩序的变迁，人们从不同角度进行了思考。有论者运用国家—社会的分析框架，认为中国社会秩序结构的理想格局是政治国家与公民社会具有相对清晰边界，并且两者之间能够良性互动。①有论者运用哈耶克自生自发社会秩序理论，认为中国改革的历史可以归纳为“自生自发社会经济秩序”的型构与扩展史。 〔1 〕有论者运用传统—现代的分析框架，认为中国经历着由传统社会向现代社会的转型过程，传统的“礼治秩序”仍在现实中发生着较大影响。 〔2 〕这些论断，虽各有见地，但其最大不足就是没有从中国发展的时空维度进行内在审视，从而使中国社会秩序变迁这一复杂问题简单化、抽象化和概念化。笔者以为，其一，中国社会的发展最初只局限于经济领域。然而，随着发展的全面展开，最终扩展到整个社会，由此引发了社会秩序的深刻变化。所以，中国社会秩序的变化乃是由发展促成的，国家—