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法国侵权责任根据研究(下) 张民安 中山大学法学院 教授，博士生导师 　　内容提要: 目次： 一、责任与侵权责任; 二、法国侵权责任根据的历史发展; 三、法国学说关于侵权责任根据的论争; 四、法国当代过错侵权责任制度; 五、法国当代危险责任制度。 　　四、法国当代过错侵权责任制度 　　(一)导论 　　本文在前面已经指出，法国1804年民法典和现行民法典虽然都对过错侵权责任制度作了规定，但它们并没有对过错这一词语作出界定，因此，关于什么是过错，法国学者争议较大。在20世纪60年代之前，法国主流学派采主观过错论，认为过错是侵害人主观上应受责难的意志状态;20世纪60年代之后，法国学者逐渐放弃主观过错理论，而采客观过错论，认为过错仅仅是一种行为偏差。在当代，法国学者对过错采纯主观说者较少，大多数学者对过错采客观说，但也有学者对过错采折衷说，认为过错实际上包括主观性因素和客观性因素，两者共同构成过错侵权责任。法国立法机关在20世纪60年代末以前对过错采主观说，认为过错侵权责任应当以侵害人具有侵权责任能力作为要件，无侵权责任能力者即没有过错侵权责任;20世纪60年代以后，由于受客观过错理论的影响，法国立法机关放弃了长期以来实行的主观过错理论，在1968年制定新的法律，废除了侵权责任能力理论，认为精神病人应当就自己的损害行为对他人承担过错侵权责任，即便他们在造成他人损害时没有识别能力和判断能力。法国司法在20世纪60年代之前也对过错采取主观理论，要求行为人在承担过错侵权责任时具有识别能力和判断能力，具有侵权责任能力;20世纪80年代，法国司法首次在判例中放弃长期以来所固守的主观过错观念，而采取完全相反的客观过错理论，认为婴幼儿应当就自己的损害行为承担过错侵权责任。法国立法和司法机关在20世纪60年代和80年代对过错采取客观理论而完全放弃长期以来所实行的主观过错理论，是法国侵权法继受英美侵权法的结果，是客观过错理论影响力巨大的反映，构成当代法国法最独特的现象。 　　(二)折衷性过错理论 　　1.Carbonnier对过错构成要素的分析 　　此种理论为法国著名学者Carbonnier所主张。Carbonnier在讨论侵权致害行为(le fait dommagable)时，认为《法国民法典》第1382条所规定的过错侵权责任实际上是因个人行为而产生的责任(responsabilité du fait personnel)，此种责任的基础在于过错，而此种过错实际上是某种行为(une certaine conduite)，此种行为依赖于被告在实施此种行为时的意志(volonté)，而此种意志是被社会所责难的。“在此种过错中，人们可以发现三个因素：有形因素(élément matériel)，它实际上是一种行为，是民法典第1382条所规定的人的行为;心理因素(élément psychologique)，它实际就是该人的那些原本可以改变事物进程的意志;社会因素(élément sociologique)，它实际上就是社会对被告行为所施加的谴责，这就是过错所具有的应受责难性和应受谴责性。……过错是这三个要素的结合，每一个要素都是过错的一个方面。在大多数情况下，人们无需对这三个要素进行解构，因为全世界都认为过错是一种道德的概念。”[62] 　　Carbonnier认为，过错包含客观的因素，这就是人所实施的某种行为，此种行为包含积极作为和消极不作为。当法律要求或社会生活要求人们抑制自己的行为时，如果人们没有抑制自己的行为，则该种行为即作为过错(faute par commission);相反，当法律要求人们采取某种积极行为时，如果人们没有采取此种行为，则此种行为是不作为过错(faute par omission)[63]。Carbonnier认为，法国民法典也将行为人意志的可责难性(imputabilité)看作是过错的构成要素。如果行为人在行为时没有意志，则其行为不构成过错。Carbonnier认为，意志之所以构成过错的要素，其原因有二：一方面，意志是区分过错程度的标准(critère)，不将过错界定为可责难的意志，则过错难被作出各种区分，另一方面，意志也是过错可责难性的条件，不将意志看作过错的要素，则人们难以对过错行为作出谴责。 　　2.意志的作用：过错程度的区分 　　Carbonnier指出，正如人们在契约责任中区分故意违约和过失违约一样，人们也在侵权责任中区分故意侵权过错和过失侵权过错。法国民法典本身就在其标题中作出这样的区分：侵权与准侵权(quase - délits)，其中侵权即为故意过错，而准侵权即为过失过错。“法律作出此种区分，显然是为了突出过错的心理因素。十分明显，此种心理因素在妒忌者向其对手开枪时和猎人因胡乱开枪而杀死其同伴时所起的作用并