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制订民法典的几点宏观思考 江平 中国政法大学 终身教授 　　我国民法典的制订工作最近已得到立法最高决策者的首肯。在刑法典修改工作完成后，民法典的起章工作已经在悄悄准备起来。但民法典绝不会像刑法的修改那样能在一年内完成，它可能需要三、五年，甚至七、八年的历史过程。为了使这一历史性的立法工程有一个整体、全局性的宏观设计，需要就有关问题作一些思考。 　　一、基本法和单行法 　　是否需要制订一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法典，是人们思考的首要问题。《民法通则》制订的时候，是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的，那么，现今制订民法典时，是否仍然需要民事单行法，需要哪些民事单行法最为适宜呢?现行的民事单行法哪些需要并入法典，哪些还要继续独立存在呢? 　　从世界范围来看，我们可以见到“大而全”的刑法典，但却难以见到“大而全”的民法典。拿破仑在制订他的法国民法典时，曾经有三个目标：一是让他的法典成为唯一神圣的准则，不允许法官去创造法，甚至不允许法官去解释它;二是让他的法典成为连普通的老妪都能读懂的东西;三是让他的法典把当时、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都能详尽地加以规范。事实证明，他的前两个目标多少可以得到实现，但他的第三个目标是碰壁了。法国民法典颁布后几十年乃至上百年中，经济生活和社会生活的发展是如此之快，当时认为是再完善不过的民法典也因为“风事和磨房”的规定失去了它的无所不包性。 　　从我国现实情况来看，刑法典的修改完成了它的“一统大业”，而且我们国家也一直遵循着不能直接依据单行法判刑的基本原则。刑法典修改又取消了有关类推的规定，可以说，刑法典是将现阶段所有能作为犯罪的行为都详尽无遗的规定下来了。而民法则不然，由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的发展和迅速变化，尤其是在我国社会转型时期，不仅想把一切民事法律关系都规定详尽周延是不可能的，而且根据一些国家和我国台湾经验来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会成为法律制订和适用的一个方法得到更大的适用。 　　1986年《民法通则》通过前后，以及我们可以预见的立法规划中，属于民事或与民事有密切关系的单行法大体可以概括为以下十种： 　　(1)商法和商事企业法：包括公司法、独资企业法、 合伙企业法、票据法、海商法、保险法、证券法、期货交易法等; 　　(2)知识产权法：包括著作权法、商标法、专利法等; 　　(3)合同法：包括经济合同法、涉外经济合同法、 技术合同法以及单行法如保险法、铁路法中规定的合同法律制度等，以及现正制订中的统一合同法; 　　(4)婚姻、家庭、继承关系法：包括婚姻法、继承法、 收养法，以及正在制订、修改中的婚姻法; 　　(5 )不动产法：包括有关部门正在起草的土地法及有关房地产交易的法律; 　　(6 )特殊交易形式法律：如拍卖法以及正在起草的招标投标法等; 　　(7)交易安全保障的法律：如担保法; 　　(8)具体侵权行为的法律：如环境保护法， 海洋环境保护法等许多特殊领域侵权行为的法律规定; 　　(9)公法和私法高度融合的法律：如国有资产法、 国家赔偿法以及有关国家订货的法律等; 　　(10)传统大陆法系国家民法典不能包括的引进的外来法律制度：如信托法等。 　　从以上所列的单行法情况看，我们可以有把握地纳入民法典的只是合同法、担保法、继承法和不动产物权法，争议较大的则是家庭婚姻法。传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需求的经济关系;另一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。十月革命胜利后，原苏俄民法典首次将家庭婚姻关系和劳动关系排除在民法典之外，另立家庭婚姻监护法典和劳动法典，其主要理由是这两种关系不属于商品关系范畴。1923年的苏俄民法典是以刚刚开始的新经济政策为其调整范围的理论基础。我国建国后一直采取前苏联的立法模式。80年代初第三次起草民法典时，其立法宗旨和草案内容均将家庭婚姻关系列为亲属一编。1986年的民法通则回避了这一争论，只是在“人身权”的一节中规定了婚姻自主权及婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护。我认为，在起草新民法典时，似应按各国民法典之通例，将这部分关系纳入民法典之中，避免造成这样一种误解：似乎我国民法只调整平等主体之间的商品交换关系。 　　至于其它一些单法仍应保留其独立性，不应当把它们纳入民法典，以免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱，缺乏基本法典的科学性。 　　二、大陆法和英美法 　　既然采取民法典的立法体例，它属于大陆法模式，自无疑问。但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研