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中国古代死刑的文化透视（一）_法学理论论文 中国古代死刑的文化透视（一）_法学理论论文 死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，因而又称生命刑或极刑。它在中国古代社会源远流长，作为最重的刑罚而备受世人关注。钱穆先生曾言：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决”；[1]“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究。每种学问都是文化中间的一部分”[2]。笔者深深认同钱先生所指出的文化视角对于研究学问和解决社会问题的重要方法论意义，因此不揣浅陋，在本文中尝试从文化视角解读中国古代的死刑问题。死刑首先是一种社会文化现象，其次才是一种法律现象；中国古代的死刑是由中国传统文化塑造出来的，只有借助于中国传统文化的观照，才有可能使死刑问题得到更准确、更深层次的阐释。本文将着力从思想文化的视角，探析中国古代死刑的如下问题。 一 死刑的起源 死刑是一种社会文化现象，同时也是一种历史现象。它不是人类社会与生俱来的，而是随着原始社会公有制的解体，阶级斗争的激化，从复仇的习俗中蜕变而来的。但古人的认识与此不同，对死刑的起源有多种主张。如大家熟知的刑始于兵说[3]、刑源于天说[4]、刑起于苗民说[5]等，都包含着人们对于死刑起源的认识。一般说来，刑始于兵说有其合理之处，战争本身即带有翦灭、屠戮的性质，与死刑的致人于死地有相通之处。这一说法揭示了中国古代各部落之间频繁的战争对死刑产生过巨大影响，强调死刑是为了适应战争的需要而启动的，它最早的用武之地是在金戈铁马的战场上；或者说，死刑最早是从军事领域走向全社会的。刑源于天说反映了古代的天道观，强调死刑是上天意志的体现，人间的帝王是代天作罚，从而赋予死刑一种神圣性。它显然是古代君王为神化自己统治的合理性而设置的托词，作为刑罚思想具有相当的历史价值，但并不能真正解释死刑的起源。刑起于苗民说，将刑罚的发明权赋予苗民，不过是借批判苗民的暴虐统治，以美化华夏先贤，但也只是回答了哪个民族最先创设死刑的问题而已。 死刑是最古老的刑种之一，是人类社会应用最久的刑罚。早在自由刑和罚金应用以前很久，死刑就存在了。《说文解字》释“死”为“澌也，人所离也”；“澌，水索也”。《方言》释“澌”为“尽也”；《辞源》释“澌”为“解冻时流动的冰，事物破灭溃散也称作澌灭”。死刑剥夺犯罪者的生命，其作用在于永远消灭了他再次犯罪的能力。对单个罪犯来说，死刑是最彻底、也是最极端的解决办法。第一个发明死刑的人，有可能是在捕猎中射杀野兽或从战争中手刃敌人而得到启发的。死刑的产生有可能与原始的活人祭祀、血亲复仇等活动有关，它可能用来处罚那些触犯了传统禁忌的罪人，以平息神灵的愤怒；或被用作复仇手段，以安定社会秩序，等等。中国古代的刑罚体系惯称“五刑”，无论是奴隶制“五刑”还是封建制“五刑”中，死刑都是最严厉的一种刑罚。 刑罚与犯罪是彼此对应的一对范畴，刑罚是以犯罪人为对象的制裁措施，刑源于罪，没有死罪，也就无所谓死刑。从刑罚理论来讲，死刑的出现是社会进步的产物，它避免了无节制的滥杀，有利于保护社会生产力。古人对此也有朦胧认识。特别是战国时期的法家，已能从经济方面的原因去解释罪与刑的关系。如强调刑罚的功能是“翦乱诛暴”、“定分止争”[6]，将其看作是铲奸除恶、卫护良善的一种正义力量。他们不太热衷于刑出自天的说教，而宁愿相信刑罚就是国君的创造，死刑亦是如此。但法家学说毕竟只是历史上的昙花一现，待阴阳五行、天人感应学说盛行后，死刑又被涂抹上神秘的油彩。封建正统思想的奠基人董仲舒就将之解释为：“大辟，法水之灭火。”[7]当然，由于历史的局限，古人还不可能从私有制的出现、阶级的产生和对立等方面来认识死刑的起源。 值得一提的是，中国古代独特的“象刑”之说，为死刑的起源平添了不少浪漫色彩。“象刑”一词最早见于《尚书·舜典》的“象以典刑”及《尚书·益稷》的“方施象刑惟明”。因词意简奥，历史上有关象刑的含义，历来是众说纷纭。概括起来主要有：象为象征说，即象刑是一种象征性刑罚，上古尧舜时代没有肉刑，只通过对犯罪人加以特异的衣冠服饰来象征刑罚[8]；象为图象说，即象刑就是画像以示刑，指在器物上把犯罪受各种刑罚的情景刻画成图像公布于众，使民知所惩戒[9]；象为法说，“象以典刑”即以法施刑之意[10]；象为效法说，即象刑是指效法天道制刑[11]。这四种象刑说中，尤以第一种说法最盛，认为尧舜时期死刑的处罚方法是如《太平御览》记载的“布衣无领以当大辟”，即用穿无领的布衣代替杀头，目的是使人感到羞愧，从而改过自新。这种理解体现了统治者的仁爱、不忍刑杀、注重教化等美德，与儒家“德治”思想相吻合，所以备受推崇。《白虎通》一书号称汉代的国宪大纲，亦载有“大辟之罪则布其衣裙而无领缘”，表明这一说法得到了封建正统思想的肯定。因限于史料，目前对象刑之说尚难作出定论。但从后世所讴歌的“