从《联合国反腐败公约》看我国反腐立法的发展_刑法论文.docVIP

从《联合国反腐败公约》看我国反腐立法的发展_刑法论文 从《联合国反腐败公约》看我国反腐立法的发展_刑法论文 ［内容摘要］随着《联合国反腐败公约》在我国的生效，我们发现，我国现有刑事法律体系中具体制度的设置与公约的规定有相当差距，这些差距的存在不仅使我国打击腐败犯罪难以取得应有的成效，而且会给我们利用公约进行跨国诉讼和追回腐败资产造成巨大的障碍。本文以《联合国反腐败公约》为基本视角，详细分析了我国现有刑事立法体系中有些罪名的构成要件、贪污贿赂犯罪的死刑适用、推定与举证责任倒置、刑事缺席审判等具体制度的设置与公约规定的差距，提出了如何结合我国国情，在现有的法律框架内，考虑与公约设置的相关规定进行衔接并加以完善，并提出了一些可行性的实施方案与设想。 　　[关键词］反腐败 公约 差距立法完善 　　社会变化总是要比规则建立过程快得多。在各种变革频繁发生的社会转型期，立法过程往往是缓慢而棘手的[1].随着全球化进程的发展，腐败犯罪越来越呈现出跨国性的特点，腐败分子实施犯罪以后，往往潜逃或者将赃款转移至尚未与我国缔结双边引渡条约的国家，以逃避法律制裁。2003年12月10日，中国代表在墨西哥举行的联合国高级别政治会议上代表中国政府签署了《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）。2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准了《反腐败公约》，此公约在我国已于2005年12月14日生效。《反腐败公约》的制定和生效，不但在国际社会倡导了治理腐败的科学理念和策略，更为国际社会反腐败提供了基本的法律指南和行动准则，是国际社会治理腐败的法律基石[2].《反腐败公约》在我国的生效，标志着中国政府向全世界作出了庄严的承诺，中国政府需要也有义务借助国际反腐败网络在全球范围内围剿外逃贪官。同时也意味着我国在反腐败领域将采用最新的国际法律标准，这无疑对我国现有的刑事立法提出了挑战。既然我们已经承诺，那么我们现阶段迫切需要解决的是如何来应对这一挑战。 　　一、我国刑事法律与《反腐败公约》的差距 　　（一）关于贿赂犯罪 　　《反腐败公约》在第十五条[3]和第十八条[4]分别将“贿赂本国公职人员”和“影响力交易”行为规定为犯罪行为。这两条规定相当于我国《刑法》第三百八十九条、第三百八十五条、第三百八十八条和第三百九十三条中规定的行贿罪、受贿罪和单位行贿罪。《反腐败公约》第二十一条[5]规定了“私营部门内的贿赂”问题，此规定类似于我国《刑法》第一百六十三条和第一百六十四条规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。但是《反腐败公约》规定的贿赂犯罪的构成要件与我国《刑法》相比，要宽松得多。具体体现在： 　　1、对行贿罪的主观方面未作要求。《刑法》规定成立行贿罪行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的，而《反腐败公约》对行贿人的主观目的未作要求，即行为人不必具有“谋取不正当利益”的目的； 　　2、增大贿赂标的物的范围。《刑法》规定的是“财物”，而《反腐败公约》规定的则是“不正当好处”，值得注意的是，“不正当好处”其包括的范围可以无限制的，不仅是金钱方面的，也包括提供服务、机会等； 　　3、受贿主体范围较宽。《刑法》规定的接受贿赂的主体是“国家工作人员”，而《反腐败公约》规定的则是“该公职人员本人或者其他人员或实体”，其范围更宽； 　　4、不一定要求实际得到好处。《刑法》规定的一般是实际收受财物，而《反腐败公约》规定的则是“直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予”，其方式更为灵活； 　　5、不要求“为他人谋取利益”。《刑法》规定受贿罪的客观要件有三：即利用职务便利、索取或收受贿赂、为他人谋取利益。而《反腐公约》第十五条规定的本国公职人员受贿罪的客观要件有二：索取或收受贿赂，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。这里的“以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”，与我国《刑法》中的“利用职务便利”相当。但《刑法》中受贿罪的客观要件与《反腐公约》相比，多附加了一个“为他人谋取利益”的限制条件； 　　6、增设行贿的对象。《反腐败公约》第十六条规定了“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”的行贿和受贿罪，而《刑法》没有作出规定。 　　7、对受贿数额不作底线限制。我国《刑法》对贿赂犯罪作了数额规定，即要达到人民币5000元或者虽然未达到5000元，但情节较重的，才能构成犯罪。而《反腐败公约》未作此底数规定。 　　（二）关于贪污罪、挪用公款罪 　　《反腐败公约》第十七条[6]将“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”规定为犯罪行为。这一规定类似于《刑法》第三百八十二条、第三百八十四条规定的贪污罪、挪用公款罪。但《反腐败公约》规定的犯罪成立条件比《刑法》宽松。具体体现在： 　　1、贪污、挪用公款罪的对象范围大。《刑法》规定的贪污罪