从直接走向间接——对现代合同制度再认识的三次升级_民法论文.docVIP

从直接走向间接——对现代合同制度再认识的三次升级_民法论文 从直接走向间接——对现代合同制度再认识的三次升级_民法论文 三次升级 　　在合同法的起草过程中，中国知识产权界与其他各界一样，尽了自己的力量，至少三次提出重要建议，并最终体现在颁布后的新《合同法》中。这三次建议被立法机关采纳，也体现出人们对现代合同制度再认识的三次升级。这三次建议最初是直接涉及知识产权的、进而是从知识产权引伸的、最后则是民事立法的基础问题，仅仅间接与知识产权有关的。 　　1996年，全国人大法工委“合同法征求意见稿”下发时，国内有一种意见，认为当代的合同制度与60年前（即“民国”六法全书形成时）并无大区别。反映在“征求意见稿”的草案中，至少有关的版权合同，商标合同分则，表达出与现代社会的实际有较大差距的倾向。于是知识产权界（包括实际部门及学者）提出如下建议。 　　版权具有不同于一般民事权利的许多特殊性；对版权合同之订立、履行等等的规范自然也具有不同于一般合同的许多特殊性。一部分国家（诸如法、德）在制定其民法典时，尚未考虑把当时并不突出的知识产权（尤其是版权）合同纳入法典中合同条款的规范范围。大部分国家在制定民法典时，则小心避开对版权合同的规范，而把这一任务留给版权法去专门解决，以免出现与版权中的特殊性不相容的情况。所以，多数国家民法中的合同条款或专门的合同法，均没有因版权合同的特殊性而起草失败的先例。当然，这并不是断言前人没有（或少有）的，后人就不能做。但至少，一部要规范版权合同（且不说想要规范一切知识产权合同）的合同法，它的起草，须首先根据本国当前的实际，然后参考国际的成例，才有成功之望。 　　对版权合同的规范归入何法为宜这个问题，世界上有4 种答案：①将其归入民法典。至今仅一例，即巴西民法典。②归入债权法典。至今也仅一例，即瑞士债权法典。③将其中一部分归入民法典或单独立法。这种例子有很少的几个。例如德国的“出版合同法”。④归入版权法中。这是世界上绝大多数国家的做法。 　　上述①、②实际上是一类，只是瑞士的债权法原游离于民法典之外，巴西的债权法始终在民法典之中。但多数国家并不认为用民法或债权法这种基本法去规范版权合同是恰当的。因为版权合同毕竟有其特殊性。基本法中若规定得太原则就失去了意义；若规定得太具体又会使基本法的版权合同章节大得畸形，与全文不协调。所以，大多数国家采用上述第④种方式。这样看来，如果合同之债与侵权之债并不规范于同一部法中，又要在这种法中去规范版权合同，就很难从瑞士的例子得到法理上支持了。 　　采取第③种形式的德国，是由于其本世纪初出版合同问题较突出。当时已制定了多年的德国民法典不涉及这方面问题。德国又不想在正实施的版权法中加进过长的“出版合同”一章，才专门制定了一个“出版合同法”。我国民国时期的部分民法学者（如史尚宽）对德国法律制度较熟，于是在将德国民法典“照猫画虎”起草民国民法典时，顺理成章地将德国“出版合同法”的大致内容搬过来，形成当时（及后来）特有的民法典合同章只规范“出版合同”的特例，并一直被中国台湾地区所沿用。 　　德国法单单突出“出版合同”，有其几十年前的历史背景。如果今天仍旧突出出版合同，尚可以言之成理。因为，“出版”毕竟是多数作品的主要使用形式，也是问题较多的使用方式。但要在版权项下的“出版权”之外，再找一种权利的使用合同作为第二种主要规范对象，就很困难了。在今天除出版合同之外，另有种类繁多的合同，均占有同样重要的地位。如果只从其中任选一种，加上他人原有‘法“中的”出版合同“，放入自己的合同法草案，将其他种类的版权合同留给单行的版权法去规范，就会让人感到起草者随意性太大。因为这种增加并没有建立在任何实践的要求上，也没有建立在法理的基础上。 　　在以版权法规范版权合同的多数欧陆法系国家，至少出版合同、表演合同、电影制片合同、计算机软件合同等均被“平起平坐”地单独列出。英美法系国家的英国版权法中，有适用于一切版权合同的法律条款，又单列了适用表演者权合同的法律条款。其中后者是邻接权合同，与“表演合同”并不是一回事。总之，如果合同法中难以反映出这种复杂性，尤其是如果难以反映出当代版权合同的特点，就不如留给特别法去处理。对商标合同分则提出的建议也类似。 　　这些意见得到人大法工委的采纳。1997年之后，下发的征求意见稿，不再出现版权，商标等知识产权合同。对于专利合同，则有现在的 355条作了“例外”规定。 　　在1998年之前下发的征求意见稿中，并无“电子合同”的相关条款。然而，当代社会的贸易活动真的能够离开电子合同而进行吗？ 　　克林顿政府1997年提出“全球电子商务”设想，美国立法者也已开始修订《统一商法典》以适应电子商务。而中国“合同法”至1997年的起草文本，对现代商务反应迟钝，于是有学者提出有关立法建议。建议主要内容