美国公司法上董事注意义务研究--兼论该制度对中国公司法借鉴-毕业论文.docVIP

摘  要  《中华人民共和国公司法》在 2005 年 10 月 27 日经第十届全国人民代表大 会常务委员会第 18 次会议修订，于 2006 年 1 月 1 日正式施行。其在第 148 条明 确规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务（也称注意义务），但 无论是对注意义务的行为标准，还是对违反该义务的构成要件、法律责任以及免 责事由均未做出细致规定，这使得该规定在一定程度上仅具有宣示性意义。可以 预见，该规定的实施细则或司法解释必将出台。 对我国来说，注意义务，甚至是公司制度都是舶来品；而美国作为世界上市 场经济最为发达的国家，其公司法对注意义务做出了较为完善和成熟的规定；也 由于我国以往立法中对于市场经济发达国家，尤其是美国的相关法律制度的借 鉴，可以预想的是，将来我国公司法中的注意义务制度仍将不可避免地受到美国 法的影响。 本文将主要以法经济学的研究方法对美国公司法中注意义务的产生背景、制 度理由、制约因素、现行规定（包括案例法以及制定法）给予简单的介绍。基于 对美国公司法中注意义务的理解，作者将在本文中对未来中国公司法中注意义务 的规定提出自己的建议。 本文约 3 万 9 千余字，分为第一章、第二章、第三章、第四章以及结论。 第一章按照经济学的研究方法简要探悉企业的本质、两权分离、代理问题、 代理成本（agency cost）以及简单的介绍美国抑制代理成本的各种方法。 第二章介绍美国公司法上信托义务（fiduciary duty）、受托人（fiduciaries）、 受益人（beneficiaries）、注意义务（duty of care）、忠实义务（duty of loyalty）以 及结合美国具有影响的典型案例、美国律师协会（ABA）的《示范公司法》MBCA） 和美国法律研究院（ALI）的《公司治理项目》对受托人注意义务的行为标准、 归责要件以及经营判断规则的意义、构成要件以及例外规定做出阐释。 第三章将按照法经济学的观点，对美国的各种代理成本控制机制做出比较。 得出在注意义务领域，市场是控制代理成本的最优机制，责任手段只是对董事极 2 端不法行为引发的道德风险的控制手段的结论。 第四章将结合中国的具体国情，分析讨论作为与注意义务一同控制代理成本 的劳动力市场、资本市场、控制权市场以及产品竞争市场等各因素的具体情况， 并对中美两国的上述各种因素做出比较。 结论：我国公司法在注意义务领域不宜采用重大过失标准，而应对公司管理 层严加约束。 关键词：两权分离、代理问题、代理成本、市场机制、信托义务 3 第一章 代理问题及代理成本 第一节 企业的本质 在 20 世纪 30 年代，科斯在其《企业的性质》（Nature of the Firm）一书中提 出企业和市场皆是有效配置资源的方式。市场通过价格机制组织生产，但其运作 同样存在成本；而企业则通过一系列合同将各种生产要素组合在一起，然后运用 企业内部的管理者权威进行经营，进而在一定程度上能够节省交易成本。当组织 生产的内部管理成本超过组织整个市场交易的成本时，企业就会停止扩张。1 科 斯的研究开启了运用合同理论研究公司行为的先河。20 世纪 70 年代，阿尔钦 （Alchian）、德姆塞茨（Demsetz）、詹森（Jensen）和麦克林（Meckling）等通 过公司合同理论，将公司的内部行为，导入了新古典经济学的研究视角，正式开 创了“公司合同理论”。2 公司合同理论主张，公司是一系列持续性合同的联结体（nexus of contracts）。 公司合同包括确定与不确定合同两类：公司与原材料供应商、普通职工、销售商、 债券持有人、银行等签订的是确定合同，上述主体按照合同对公司享有固定收益 权；由于商业无定数，因而当事人在事前难以对“合同”内容做出面面俱到的规 定；且公司管理层对市场做出灵活的应对也正是其价值所在，因此公司与包括董 事会及经理层在内的受托人“签订”的是不具体的，不确定的合同。 按照公司合同理论学者的主张，一部优秀的公司法应当是公司合同参与各方 在缔约成本足够低的情况之下必定会采取的制度设计。公司法主要起到合同模本 以及公司合同的漏洞填补作用：在前者，作为公共产品，公司法作为标准合同能 够起到节约交易成本以及作为独立第三方（政府）制定的合同能够起到平衡双方 利益的作用；在后者，由于公司长期合同的不确定因素较多，也由于当事人的信 息或理性有限，所以合同难免挂一漏万，而公司法的存在能够起到填补合同空白 的作用。 公司合同论者在探究公司本质时总会穿破“法人面纱”，直击公司背后的各  1  弗兰克.伊斯特布鲁克  丹尼尔. 费希尔著，张建伟 罗培新 译：公司法的经济结构，北京大学出版社， 2005 年 1 月出版，第 10 页。 2 罗培