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剖析现行外资立法中的缺陷及发展方向(上) 　　摘要：本文根据我国建立社会主义市场经济体制的目标和即将加入WTO的现实情况，梳理了我国外资立法的进程，分析了现行外资法中存在的缺陷，研究了国民待遇原则对于完善我国外资立法的意义，并在借鉴外国外资立法经验的基础上，提出我国外资立法的当前目标是制定一部《外资基本法》。 　　外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。 　　一、 对我国外资立法的历史考察 　　改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。 据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。 　　伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。 　　我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的法律规范群。 　　(一)外资立法的发展阶段 　　1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段： 　　第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，中国利用外资的重心在于引进外资的数量，实际吸收的外资质量不高。截至1992年底，每项投资平均仅为40.72万美元，创办的投资项目大多数档次不高，以劳动密集型项目为主，主要投向一般加工业、服务业以及房地产业，先进技术型和产品出口型企业所占比重较小，基础设施、基础产业、资金技术密集型和新技术项目以及农业综合开发项目引进外资不多。引进外资的地理分布也不合理，主要表现为突出沿海，忽略内陆。外资主要集中于广东、福建、上海等沿海地区，而资源丰富的内陆缺乏外资项目。形成上述利用外资的格局与我国外资立法的导向密切相关。在这一阶段，我国对外商直接投资的审批和管理水平较低，对外资的进入和投向往往未加以很好地选择和审查。同时，以给外资优惠待遇为重要内容的外资立法实际上也鼓励了低质量外资的流入。而对外资优惠程度从沿海到内地逐步递减的梯级层次，则是导致引进外资区位失衡的一个重要原因。 　　从立法形式上看，这一阶段，我国的企业立法由于仍受计划经济体制的影响，采取的是主体立法的模式，即根据企业所有制形式的不同，分别制定不同的企业法律。针对国营企业，有《全民所有制工业企业法》;针对集体所有制企业，有《城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》;针对私营企业，有《私营企业暂行条例》;针对外商投资企业，有专门的外商投资企业法。由此，也就产生了内外资企业适用不同法律的双轨制立法体制，从而形成对内外资企业的差别待遇。 　　第二阶段：从1992年至今。1992年之后，中国的外资立法进入了一个新的转型时期。1993年对宪法作了一次重要修改，最终确立中国将实行社会主义市场经济体制。建立社会主义市场经济体制，意味着内外资企业要成为平等的市场主体。反映在立法上，就是要采取行为立法的模式，即根据各类企业的行为