论构成要件理论的违法·责行为类型说有.pdfVIP

2008年 5月 当 代 法 学 第22卷第3期(总第 129期) May，2008 ContemporaryLaw Review Vol，22，No．3(Ser，No．129) 论构成要件理论的违法 ·有责行为类型说 王 充 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012) [摘 要] 日本刑法学中有关构成要件理论的违法 ·有责行为类型说是由小野清一郎在二战前提 出的，二战后经过团藤重光定型说的阐发而成为一段时期内日本刑法学中的通说观点。但是这个学说 受到了行为类型说、违法行为类型说的挑战，在刑法学中的影响已是大不如前。现在有学者，认为不 同的学说都是以不同的机能期待为前提，学说之间并无优劣、高低之分。 [关键词]构成要件；构成要件理论；违法、有责类型；机能的考察 [中图分类号]DF07 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2008)03—0131—6 [收稿 日期]2008—01—06 [作者简介]王充 (1975一)，男，河南南阳人，法学博士，吉林大学法学院讲师。 一 、 违法 ·有责行为类型说的提出 日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林 (Beling)、迈尔 (Mayer)的构成要件论的 同时，展开了构成要件是违法 ·有责的行为类型的独 自的理论 。对此小野博士是这样论述的， “所谓构成要件 ，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象 (定型)，是作为刑罚 法规 中科刑根据的概念性规定。”[1] (P17)由此， “我主张构成要件既是违法性的类型化，同 时也是道义责任的类型化，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。”[1] (P2) 与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于，小野博士认为在犯罪论体系的构成要 件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本 ，也就是说，他是以独特的道义责任论作为犯罪论 体系构建的基础，同时，道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解，博士认 为 “在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的，这是遵 循在诉讼程序中认识的顺序……具有所谓的作为诉讼法的思考的意义，但是这就免不了成了分割 的思考。如果考虑其实体的法理的话，它们其实是立体的重合的三个概念 ，由浅及深推进的话就 是构成要件、违法性、道义的责任的顺序，但是形而上学的最根本的内容是道义的责任，违法性 是它部分的表现，构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念 的机会，通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。” [2] (P427)这样 ，小野博士的构成 要件论的基础就是：犯罪的本质是道义违反，由于道义的责任是犯罪的根本要素，因此构成要件 · 13】． 就不能被认为是脱离责任的类型化的存在，相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于 重点。“构成要件”的 “实体”是 “伦理的非行，即反道义的行为，被认为是值得社会处罚的 (当罚的)行为，作为国家的道义政策所不允许的行为。” [3] (P63) “构成要件是一个具有全 体意味的概念，充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[2](P2) 对于小野博士来说，在把构成要件理解为是违法 ·有责行为以外，认为构成要件中 “存在 规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是 “不但全面的包含规范的意味，而且还可以说是 全面的包含主观的内部的要素。”[2](P33)博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有 限制的，但是从作为道义的责任的类型化的方面来说，故意和过失作为主观的要素从一开始就是 构成要件 的要素。l2](P33) 需要注意的是，小野博士提出违法 ·有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的，他将 构成要件论引入 日本时认为 “即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”，犯罪的成立中除了违 法、有责、因果关系这些 “普遍的思想”以外，“行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”