产前筛查失误的损害赔偿责任分析(二).docVIP

产前筛查失误的损害赔偿责任分析（二） BR 　　2、婴儿父亲的权利 　　因男性无怀孕可能，故选择堕胎权是女性的专属权利。但如前文所述，选择堕胎权实质是一种隐私权。妻子是否怀孕生子，应属于婚姻关系中夫妻双方共同商议之事，会直接或间接影响配偶的人生规划，必须负担法律上、道德上的保护教育子女等责任，若产检医生失误致妇女生下不健全小孩，侵害的是父母接受亲子关系的利益，属于夫妻二人受保护的个人利益。婴儿父亲因医生产前筛查失误，缺陷婴儿的出生影响其人生、家庭规划，配偶亦享有隐私权和拒绝接受亲子关系的利益受到损害。 　　3、婴儿的权利 　　胎儿无法选择自己的身体，“自己生而为完整的、健康的人之权利”也是误将母亲的权利当作胎儿的权利，而且也过于拟制。婴儿自受孕自始即患残障，非因医生过失所引起，过失医疗行为与婴儿残障之间无因果关系存在。在我国民法体系下，在不当出生之诉中，侵权需要有权利受损，而婴儿无要求生命不被出生之权利。因此，婴儿不享有损害赔偿请求权。 　　（二）损害的事实 　　现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿以实际损害作为构成要件，有损害才可能有赔偿，如果无损害，则无赔偿。所谓损害事实，是指一定的行为致使对方主体的人身权利、财产权利以及其它权益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。其构成要件包括：1、损害是侵害合法民事权益，对受害人人身或者财产产生不利的后果。这种不利性表现为财产的减少、利益的丧失、精神疼痛或者痛苦。[7]2、这种损害后果在法律上具有救济的可能与必要。这里需要强调损害的可补救性，并不是说损害必须是可以用金钱计算的。既然损害是对权利和权益的损害，就不应该限于能够计量的损害。3、损害的后果应当具有客观真实性和确定性。损害事实由两个因素构成：权利被侵害；权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。这两个要素缺一不可。[8] 　　对于不当出生的纠纷，从表面上看，医院本没有造成残疾儿母亲的任何不利后果。但深思一下，便会发现正是由于医师未尽到自己的注意义务，先天残疾儿的父母才不得不承受巨大的物质负担和精神压力去抚养孩子。虽然残疾儿和正常人的生命价值是相同的，但是，不可否认，父母在抚养残疾儿时要比抚养完全健康婴儿花费更多的心血和金钱。这种损害是客观存在的，并可以用一定的金钱予以计量和赔偿的。“不当出生”的损害事实是残疾儿的出生，以及由于残疾儿的出生给其父母带来财产上的损失和精神上的负担。从这个角度来说，残疾儿的出生是一种损害而不是一种价值实现。 　　（三）过错的认定 　　我国学者一般认为医疗者注意义务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，而合同的约定也是必须符合法律的规定，对这些注意义务的违反，都将构成过错，都可成为医疗者承担法律责任的依据。 　　法律衡量医疗者注意义务的标准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的因素，即按照专业技术人员通常应具有的更高的注意标准，即专业标准。而且，基于对这种职业的高度技术性、专门性的信赖，不能赋予医生等专家很大的自由裁量权。也正是因为这样的一种信赖与被信赖的关系，大陆法系和英美法系在确定医疗者注意义务的性质与程度时，一般都认为，如果没有当事人的相反的约定及法律的相关规定，医疗者注意义务就是指在符合具有一般医疗专业水准的基准下，医疗者在同一情况下所应具备的注意标准。也就是说，这种形式的注意义务，须由法律的具体规定，但又不能脱离一定的习惯、常理。如果医疗者未违反法律明文规定，却违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例，也属于违反注意义务，亦构成过错。 　　鉴于医疗行为本身的有限性、不确定性，有些疾病因受限于当时医疗科技水平，或者医疗设备的极限、患者体质，根据无从发现，或纵使发现却为时已晚，于此时就不能苛责于医疗提供者，否则由其承担此类风险将造成极度不公平。因此，本文对于产前筛查的医疗纠纷，只限于符合现今医疗科技水平时，医生本应可检测出来胎儿有无异常、有无残缺，却未筛查出，此类过失才加以归责。 　　（四）因果关系的判断 　　在不当出生之诉中，正确判断因果关系的难点在于，夫妻是否需要在法庭上证明自己若知悉胎儿异常一定会选择堕胎。因为当婴儿出生，与父母长期生活，彼此产生感情，在审判庭上很难说出当初若知悉胎儿有残缺一定会选择堕胎的话语。事实上，在审判时这样的询问也是毫无意义的。为此，我们应假设妇女作产前筛查目的在于避免生下不健全婴儿，若知悉胎儿不健全一定会采取堕胎，却因医疗过失而丧失选择堕胎之机会。 　　因果关系正确理解应为医生的产检失误，导致怀孕妇女本可终止怀孕机会的丧失，即医生过失与父母的选择机会丧失间存在相当因果关系。“相当因果关系”即“如无此行为，虽必不生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害者，为有相当因果关系”。[9]综观各国的