论刑法漏洞的存在与补救_兼论_以刑入罪_之隐忧_陈庆安.caj.pdfVIP

·主题研讨· 政治与法律2010年第7期 论刑法漏洞的存在与补救 ———兼论“以刑入罪”之隐忧 陈庆安 （上海社会科学院法学研究所，上海200020） 摘要：立法者认知能力的有限，社会生活的多变，法律自身的特点等，导致了刑法漏 洞的不可避免。总体来说，刑法漏洞可以分为两种情况：一是免除行为可罚性的漏洞，即 行为无社会危害性，但却被刑法规制，在这种情况下，通过刑法的解释或者超法规的排除 犯罪性事由等，都可以实现行为的非犯罪化；二是赋予行为可罚性的漏洞，即行为有社会 危害性，但刑法却没有规制，在刑法修改之前，为维护罪刑法定原则，只能放任此类漏洞 的存在。为了社会保护而提出的“以刑入罪”本质上是以“社会危害性”入罪，将影响到罪 刑法定在立法和司法中的实现。 关键词：刑法漏洞；罪刑法定；以刑入罪；社会危害性 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512 （2010）07- 0028- 07 一、刑法漏洞的形成原因 法律颁布之日，就是法律开始落后之时。完美的刑法仅仅存在于立法者的理想之中， 永远被追求，却永远无法企及。因为任何一部法律，都有漏洞存在。何为漏洞？黄建辉先生 1 认为，法律漏洞是“指法律体系上违法计划之不圆满性状态”。 梁慧星先生认为：“所谓法 律漏洞，涵义如下：其一，现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在 影响现行法的应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为：现行法 2 体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。” 从以上学界比较认可的漏洞 概念中，我们可以发现，刑法漏洞的最大特征是不圆满性或者违反计划性。“所谓不圆满 性，即法律对应规定事项不规定，造成法律适用上的困难。因此，刑法漏洞是现行制定法上 存在的缺陷，但并不能将刑法漏洞和刑法缺陷等同起来”。法律的缺陷可以从很多方面来 理解和认定，通常指法律的残缺或不完备，是一个范围包容十分广泛的概念，有时指法律 规定的缺漏，有时指法律制度、立法技术等的不完善和局限性。我们可以认为，“法律漏洞 3 是法律缺陷的一部分，但法律缺陷并不能认为就是法律漏洞”。 所谓违反计划性，是指现 作者简介：陈庆安，上海社会科学院法学研究所研究人员，副编审，法学博士。 28 行制定法体系上的缺陷，即在法律制定的过程中，因为种种的原因，如立法能力的限制、立 法观点的分歧等，使得最后形成的立法违反了立法意图或立法计划，这在立法活动中是很 常见的现象。 刑法漏洞的形成源于以下几个原因。 第一，立法者认知能力有限导致立法时就存在的漏洞。立法工作是一项艰巨复杂的工 作，它要求立法者具有丰富的知识和高瞻远瞩的见识，但即使如此，立法者的认知能力终 究是有限的，因为立法者毕竟也是普通的人，人无完人，正如阿蒂亚所说：“制定法律的过 程的确是一个十分复杂的过程，有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果， 而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是， 在大多数场合运用得挺好的规则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年 来所有的人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会 4 发生。” 英国著名学者哈耶克经过对欧美思想史和制度史的深入研究而总结出，在人类社会 立法的模式选择中，向来有经验理性主义与建构理性主义这两种不同的思路。哈耶克认 为，这两种理论区别极大，一为经验的且非系统的自由理论传统，一为思辩的即唯理主义 的自由理论传统。前者认为，文明乃经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它