建筑工程(装修公司)挂靠风险.docVIP

建筑工程（装修公司）挂靠风险????? 挂靠这一现象在我国建筑业中是普遍存在的，也是经济发展的一个产物。无论是国家法律还是政府的政策、规章，均对挂靠这一行为予以坚决的否定。但这一现象将 会在建筑行业中长期存在下去。现在越来起多的建筑企业也对长年吃“挂靠”饭习惯成了。在司法实践中，挂靠这种案件也经常出现，教训也非常惨痛，似乎这里的风险没有人去留意。? ????? 挂靠的特征 ????? 挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。 挂靠一般具有如下特点： ????? （1）挂靠方没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级； ???? （2）被挂靠方具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力； ???? （3）挂靠方向被挂靠方交纳一定数额的?“?管理费?”?，而该被挂靠方也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取?“?管理费?”?而不实施管理，或者所谓?“?管理?”?仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。 ???? （4）挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。 ???? （5）挂靠一方在对外时往往以被挂靠方的分支机构或代表的身份出现。比如某某工程处、某某工程驻工地代表等等。 ? ????? 法律对挂靠的禁止规定 ????? 我国《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司 资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执 照，以及本公司的名义承揽工程。 ? ???? 挂靠的法律风险 ?????实践中建筑企业采取挂靠经营面临着极大的法律风险，主要有： ????? 一、挂靠方与第三人之间的有关工程材料的购销合同的履行风险； ???? （1）理论上来说，合同应只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理，据此可以认为，在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关 系，与合同外第三人无关。但是在司法实践中，法院往往以A）挂靠合同无效，B）保护善意第三人（出卖人）的合法权益为由而判令被挂靠方对材料款承担连带清 偿责任或补充清偿责任。这样也可能产生材料供应商与挂靠方合谋损害建筑企业利益的情形。 ? ????? 二、挂靠人与建筑工人的劳务纠纷，会导致被挂靠方承担直接或连带责任 ????? 劳务纠纷，包括挂靠人拖欠工人工资、发生工伤后的补偿纠纷以及可能存在的社保纠纷等。 ????? 根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工企业将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或 自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。实践中，如果挂靠人不具备用工主体资格，劳动争议仲裁委员会或法院即会依据此条规定认 定被挂靠方与雇佣的工人之间存在用工关系而判令被挂靠方承担支付工人工资、支付赔偿金等责任。 ?最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，第26条第2款规定，“实际施工 人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。 ????? 三、工程质量风险 ????? 司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质低的建筑企业。除挂靠人为企业稍好一点外，大多数挂靠人没有足够的资金实力和设备， 由于种种原因，挂靠人几乎不考虑被挂靠人的声誉和风险，在施工规范掌握不严，工程质量控制不严是正常现象。这样，就往往会出现工程质量问题，产生纠纷后， 业主也很自然地找到被挂靠人算帐。同样，在竣工验收后，也同样存在工程保修的问题。 ? ????? 四、工程结算问题 ????? 以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同被认定为无效后，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收 合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 挂靠经营尽管有多种表现形式，有关