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论“商法通则”的制定之商事登记制度 文雅靖+ 一、概述商事登记制度 (一)商事登记制度的概念 商业登记是指依照商法典、商事登记法或其他特别法的规定，按照法定程序及实 体要求，由当事人将应登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商主体 的对内对外关系，并公之于众的法律行为。① 商事登记本质上是一种私法行为，但由于国家公权力对设立登记具有不可忽视的 作用，商事登记不可避免地带有公法的色彩。基于法学界关于商事登记制度的性质， 存在三种不同的主张：①认为商业登记本质是一种公法行为，是登记主管机关代表国 家意志，以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认，主要体现的是 一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。②②认为商法理论 所要阐述的，是商事法律行为意义上的商业登记，对商事法律行为意义上的商业登记 与国家管辖监督意义上的商业登记，必须明确区分，商事法律行为是一种私法行为。③ ③认为商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的 功能。④ (二)商事登记制度的目的 有学者认为，商事登记的目的在使应行登记之事项登记于主管机关，将其营业 状态予以公示。这样一则便于政府实施保护与监督，维护公众利益，另则使公众知悉商 ·文雅靖，中山大学2007级民商法专业硕士研究生。 ①参见樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年1月版，第232页。 ②参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年11月版，第151页。 ③参见寇志新主编：商法学》，法律出版社1999年3月版，第64页。 ④参见覃有土主编：中国政法大学出版社1999年版，第26页。 245 中国商法年刊(2007) 业营业之内容，确保交易安全，同时已登记之商业也得以依据登记事项对抗他人，主张 权利，使自己之权益获得法律保障，故商事登记足以确保商业社会之安全。⑤也有学者 作了更多列举，指出商事登记的目的在于：对从事商事活动的组织和个人的开业和经 营实行国家监督；便于国家取得统计核算资料，以便实施经济宏观调控；便于征税⑥；向 其他企业界人士和社会公众提供有关商人的重要的法律和经济事实等。⑦ 由于商事登记如此巨大的作用，现今大多数国家都规定了商主体资格的取得必须 通过商事登记制度。无论是自然人、法人还是其他组织，都必须首先履行特定的商事 登记程序，才能获得商事主体资格和商事能力。 (三)我国商事登记制度现状 商事登记制度是以登记为商事法律关系的核心。当今各国或地区的商事登记法 有强制登记主义与任意登记主义两种政策，而强制登记主义被多数国家所采用，我国 实行强制登记主义。商事登记一般包括申请、审查、登记和公告四项主要程序。 我国商事登记立法存在的问题主要有：立法形式分散，忽视效率，有关商事登记的 法律文件内容相互重叠且存在法律空白和盲点，有关商事登记的诸多法律文件相互之 间存在矛盾等。⑧要解决我国商事登记制度的问题，首先要从我国国情出发，找出适合 我国商事发展的登记制度模式，从而制定更好的商事登记制度。 二、商事登记制度的效率与安全分析 (一)效率与安全的关系 效率、安全从来都是矛盾的组合。在现实生活中，由于市场信息具有不完全、不对 称的缺陷使得市场交易双方在占有的信息的数量或者质量上不均衡，导致交易双方处 于不平衡地位。因此，需要专门的国家机关对各种信息进行收集、整理、公开，并要求 国家以法律的形式限制信息占有较多的一方、保护信息占有较少的一方。具体到商事 登记上，由于商主体自身享有信息优势，对方当事人很难通过自身的力量充分了解商 主体的内部状况，因此需要强制商主体进行登记，以保证当事人对相关交易主体的资 源和能力有充分的了解，以便提高交易安全。 具体而言，严格的商事登记制度，①要求商主体在进行开业、变更、注销或其他登 记时，必须提交更详尽的资料和文件；②要求商业登记主管机关在接受商业登记申请 时，需要认真核对审查申请信息；③将登记的有关事项，通过报道或者其他途径公告社 会，让公众周知。表面上看来，登记制度越严格严谨，商事交易越安全，两者呈正相关。