再论斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”.pdfVIP

山东农业工程学院学报 2015盛 第 32卷 第 2期 再论斡旋受贿中 “利用本人职权或者地位 形成的便利条件” 王 健 (安徽大学，安徽 合肥 230601) 摘 要：关于斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的判定，刑法理论界有多种学说，具有代表性的 是制约说与非制约说两种。这两种主要学说有其可取的价值，但是也有其不足之处。通过对众多学说可取之处的吸 收和对不足部分的分析及完善 ．笔者认为国家工作人员身份与不正当利益相结合构成 “利用本人职权或者地位形 成的便利条件”的界定标准，并阐述了其中的思路与想法。 关键词 ：斡旋受贿 ：制约关系；非制约关系；身份关系 中圈分类号 ：D91 文献标识码 ：A 文章编号 ：2095—7327(2015)一02一O115—04 我国刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职 企业的领导之间。后者是指在同一职能部 门中，上下级国 权或者地位形成的便利条件 ，通过其他工作人员职务的 家工作人员之间，既存在着直接的领导与被领导关系，又 行为 ，为请托人谋取不正 当利益 ，索取请托 财物或者 存在职务上的制约与被制约关系 ，如县委书记与县公安 收受请托人财物 的，以受贿论处。”对于此条文 的规定， 局长之间。在具体的司法实践 中，人们一般认为，斡旋受 我国刑法理论界一般称之为斡旋受贿或者间接受贿。其 贿行为只能存在于职务高的国家工作人员利用职务低 的 特征归纳有三 ：第一 ，国家工作人员为请托人谋取的是 国家工作人员职务行为这一种情形．反之则不能成立斡 不正当利益 ：第二 ，行为人为请托人谋取的不正当利益 旋受贿。E1虽然 “制约关系说”是 目前学界 的主流观点 ，但 是通过其他 国家工作人员职务上的行为实现的；第三 ， 笔者认为仍存在着不足之处。第一 ，这种学说过分强调行 行为人必须是利用本人职权或者地位所形成的便利条 为人与被斡旋人之间必须存在着制约与被制约关系 ，因 件。对于一 、二两点特征 ，本文不加赘述 ，在刑法理论界 为将行为人利用职权或者地位所形成的便利条件理解为 和实务界争论最大的是如何理解 “利用本人职权或者地 行为人与被斡旋人之间必须存在着职务上的制约与被制 位形成的便利条件”。 约的关系，会大大缩小斡旋受贿的适用范围，与立法原意 一 、 主流观点阐述及法理评析 不符。从立法原意上看 ，刑法第 388条 的规定是针对的 (一)制约关系说 是现实社会中存在的行为人本身无权为请托人直接谋取 制约关系说认为 ，行为人利用职权或者地位所形成 不正当利益 ，需要通过其他 国家工作人员的职务行为才 的便利条件即是指行为人与被斡旋 的另一国家工作人 得 以实现．为遏制这种不正之风才以刑法的手段加以规 员存在职务上 的制约性 ，因为只有存在职务上的制约 制。同时。这种学说所指的制约关系，不管是横向的还是 性 。被斡旋人才会为 了自身的利益而接受请托 ，甚至是 纵 向的，本质上来讲都是利用被斡旋人的职务行为去完 铤 而走 险。制约关系说又分 为横 向制约说和纵 向制约 成不正当利益的谋取 ，被斡旋人实质上是行为人的一个 说 前者是指在不 同的职能部门中，上下级 国家工作人 工具 ．其职务行为可以认定为是行为人职务行为的有效 员之 间．虽然没有直接的领 导与被领导 的关系 ，但仍存 延伸 ，是行为人间接通过 自己的职务行为为请托人谋取 在着职务上 的制约关系 ，如工商局局长与其辖 区内国有 不