论商事代理.doc

论商事代理 张楚 　　商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事代理制度的基本内涵，本文拟在简略考察商事代理经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事代理的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事代理的概念特征等基本问题。 　　　　　　一、商事代理经营实践发展概况 　　商事代理作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人”[1]。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。 　　商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务[2]。12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营[3]。但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系[4]，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。 　　现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些分类虽与商事法关于代理的分类有许多不同，有些甚至与法学上的代理概念差距较大，却有助于我们了解商事代理业务的运作情况。 　　　　　　二、两大法系有关商事代理的理论与立法状况 　　（一）大陆法系关于商事代理的理论与立法 　　罗马法上的代理概念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的代理只能属于民事代理的范畴，却为制度商事代理的出现奠定了基础[5]。现代大陆法系的商事代理立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事代理的规定上，也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”[6]此所谓独立商事代理人。另外，德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪代理人等，为大陆法系的商事代理制度提供了范本，被许多国家所仿效。 　　值得指出的是，大陆法系的代理以“区别论”为理论依据，将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面[7]。在内部，即委托人与代理人之间，为委任关系；在外部，即代理人与第三人之间，为授权代理关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。就外部关系而言，代理人为代理行为须以被代理人名义，表明其代理人身份。而这种产生于民事代理制度的直接代理说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事代理活动。为改变这种情况，德国新商法在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。如独立商事代理人之外的其他代理均为间接代理。 　　（二）普通法系关于商事代理的理论与立法 　　与大陆法系不同，以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事代理法的基本依据。所谓“同等论”，指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，对代理关系不作内部外部关系之区分，它简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。