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法学理论论文-权利、法律推理和理性言说 　摘要：本文的第一部分分析了权利的概念。第二部分详细阐述了建立在权利概念基础上的有关权利的法律推理的理性结构。第三部分讨论了权利概念、有关权利的法律推理和理性言说理论之间的关联性。作者认为在权利理论与法律推理理论之间存在着内在联系。 　　我认为在权利理论与法律推理理论之间存在着内在联系。如果缺乏一个法律推理理论，一个完备的权利理论是不可思议的，而一个完备的法律推理理论同样必须预设一个权利理论。但这只是第一步，仅仅指出这两种理论之间的内在关联性是不够的，我们必须论证这种关联性是必要的。我们能够通过理性言说理论（the theory of rational discourse）来论证这一点，因为它是权利理论及法律推理理论的共同基础。为此，我将论文的题目确定为：“权利、法律推理与理性言说。” 　　我的论文分为三个部分。第一部分讨论权利理论。第二部分分析法律推理中的权利问题。第三部分阐述基本权利与理性言说之间的关联性。 　　一、权利理论 　　（一）权利的概念 　　在本文中详细讨论一个权利理论既不可能，也无必要。我将自己的论述严格限制在与权利相关的两个区别上，它们构成了我的论证基础。 　　1、强的和弱的权利概念 　　第一个区别是强的与弱的权利概念之间的区别。权利的强概念表明，与权利有关的所有根本特征都是权利概念的基本要素。耶林的权利理论就是强概念的著名例子，他认为权利是“法律保护的利益”（Jhering1906，339）。Winscheid有关权利的定义也是如此，他认为权利是“由法律秩序所授予的意志力或者意志的至上性”（Winscheid1906，156）。预设了权利的强概念的其他理论实质上都是权利的怀疑论，它们首先将一项权利的实存作为权利概念的一个要素，然后通过否认一项权利的实存，很容易地宣称权利概念是一个空洞的概念。所有权利的强概念都具有严重的缺陷，它们将权利理论中具有高度争议的实质性问题转化为一种纯粹的概念之争。 　　权利的弱概念尽量避免上述缺陷，它仅将权利看作是法律关系的内容。（cf. Alexy 1985，185-94）也许最重要的权利关系是请求权，它是三个要素之间的一种规范联系：权利主体（a），义务主体（b），权利的内容（G）。通过实施权利的适用条件“R”，我们能够用下列公式来表达请求权： 　　（1）R a b G. 　　说a有关G对b拥有一项权利与说b有关G对a负有一项义务是一样的，后者可以表达为另一公式： 　　（2）O b a G. 　　这一公式表达了请求权的相对义务，请求权与其相对义务是同一件事的两种不同表述方式。用逻辑术语来说，它们属于相反关系。 　　请求权的内容可以是要求义务主体积极地行动或者消极地自制。在第一种情况下，它是一种积极的权利，而在第二种情况下它表现为消极的权利。在自由主义宪法中，消极的宪法权利用来直接限制国家权力；在社会主义宪法中，我们能够发现大量的积极权利用来支配国家权力，这些积极权利就是社会权利。 　　如果对上述分析做进一步的展开，我们能够发现权利的更基本类型，即自由和权力；根据边沁（1970，57f.，82ff.，98，119，173f.）、Bierling（1883，49ff.）和霍费尔德（1923，35ff.）的观念，这种分析可以揭示权利的基本逻辑结构。对于本文目的而言，从上述分析中我们能够得到一个显而易见的结论：权利是规范的特殊类型。认为每一个规范都表现为一种权利，这并不真实。但如果存在一种权利，那么就一定存在相对的义务；同样，如果存在一种相对的义务，就一定有权利存在。因此，表达了一种相对义务的陈述是一个表达了一种规范的陈述（Alexy，1985，163.）。如果这一切都是真的，那么谈论权利就根本不是什么神秘的事，因为当我们谈论权利时，实际上就是在简单地谈论一种特殊规范。 　　现在，让我们回到有关权利的强概念与弱概念的区分上来。本文提及的弱概念在权利与形成权利的理由之间作了清晰的划分（Alexy，1985，165ff.）。自由意志或者基本利益的保护并不是一个权利概念的要素，但它们可以作为形成权利的可能理由，也可以作为形成规范的理由。但显然，它们并不是形成权利的唯一理由。从原则上讲，一个规范的任何理由都可以成为一个形成权利的理由。[1]因此，例如，作为一种集体善的经济效率，也可能被称为是形成私人财产权利的一项理由呢。这样，我们就有了一个解决有关权利实存问题的简单方法了。当一个规定有一项权利的规范是有效的时，这项权利就是存在的。这就意味着，当存在着一个规定有一项权利的有效法律规范时，一项法律权利就是存在的。这样，法律权利与法律论证之间关系的问题看来已经解决了。因为与法律权利相关的论证在一般意义上讲，是和与规范的适用相关的论证是一样的，并不存在特殊的权利