是律令,还是情感倾向？.doc

是律令，还是情感倾向？ ——论人道、人权在死刑废止论中的影响 刘晓虎( 人道在死刑废止论中的影响 （一）人道的内涵及属性 人道最早在古希腊语中是指一种经过身心全面训练的人（paideia）的处事原则和方法。作为伦理道德层面的人道主义，是宣扬公平、正义、仁慈、博爱。 人道的内涵可从以下几点属性加以揭示：其一，人本性；其二，普遍性；其三，道德性；其四，宽容性。 （二）人道的刑法地位——人道并非刑罚的价值要素 1. 从价值哲学的角度考察，价值必须是客体属性与主观需要的统一。刑罚的本质是痛苦，而人道的旨趣在于减少痛苦性，因此，人道不是刑罚的客体属性。 2. 从刑法史的角度考察，在中国法律文化史上，刑法的价值要素体系是二元的，即“义”和“利”。在西方法律文化史上，刑法的价值要素体系也是二元的，即公正和效益（谦抑）。 （三）人道对死刑的外在影响——宽容对死刑的情感影响 人道对死刑的外在影响根源于宽容对死刑的情感影响。宽容能否导致死刑废止，取决于大众的情感倾向。 人权在死刑废止论中的影响 基本人权的内涵及属性 人权是一种特别重要的、道德的、普遍的权利，权利的内涵可以完整表述为“主体正当地获取自己所选择的特质或利益，而免受外界干扰”。从这一内涵可以归结出基本人权的几点属性：其一，普遍性；其二，正当性（道德性）；其三，防卫性；其四，基本性。 （二）基本人权不可侵犯之根据——正当性和防卫性之结合 “免受外界干扰”表明了人权的防卫性。“正当地获取特质与利益”引申出人权的正当性（道德性）。正当性是获取防卫性的前提，而防卫性是直接针对外在侵犯的，因此，人权不可侵犯的根基即在于正当性与防卫性的结合。 （三）人权不可侵犯性之破除——正当性或防卫性之缺失 任何人权只要丧失正当性或防卫性，其不可侵犯性就破除。如果行为人知道或者应当知道某种罪名将会判处死刑，还故意实施这种犯罪行为，那么其生命权就失去正当性和防卫性，生命权之不可侵犯性随之破除。 （四）人权对死刑的情感影响——宽容对道德非难的减弱 人权毕竟是道德性的，生命的剥夺容易在道德情感里激起宽容情愫，这种情愫会对判处死刑的道德非难根基反向冲击，减弱一定的道德非难程度，从而减少死刑适用的几率。 结语 一个国家是否废止死刑，不是归因于人道或人权理论的逻辑式论证，而是取决于国民能否追求宽容而彻底舍弃死刑。这种选择是有可能的，但也是有条件的。 ( 中国政法大学人权学博士后研究人员，最高人民法院刑事审判庭法官。 2