民事法律行为的成立和生效.doc

民事法律行为的成立和生效 本文大纲： 民事法律行为成立和生效的联系和区别 民事法律行为的成立要件 民事法律行为的生效要件 结合合同探讨《民法通则》第54条 　　 民事法律行为成立和生效的联系和区别 一、联系 民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提。一项民事法律行为只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题：如果一项民事法律行为不成立、即其根本就不存在，那么也就谈不上“有效”或是“无效”。相反的，民事法律行为的有效是民事法律行为成立的归宿，如果一项民事法律行为因欠缺有效要件而无效，就达不到实施民事法律行为的本来目的，因而其成立从实质上来讲也就毫无意义。 二、区别 着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法定的构成要素，而在法律上视为一定的客观存在；民事法律行为的生效则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件而取得法律所认可的效力。 判断标准或构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件；而民事法律行为生效要件，则主要包括民事能力规则、意思表示真实自愿原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下为当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有时可以弥补。《合同法》47、48条规定的效力待定合同： 第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。；有的认为应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。 通说持第一种观点，梁慧星老师、马骏驹老师、龙卫球老师以及台湾的史尚宽先生、王泽鉴先生、黄立先生等均持此观点，如史尚宽先生所言：“法律行为之一般成立要件有三，即为主当事人、目的及意思表示。盖无当事人、目的或意思表示之法律行为，无从成立……”。 对于第三种观点，主要是中国人民大学的董安生博士，他的理由主要有以下几点： （1） 根据民法理论中的共同认识，意思表示肯定是行为人做出的，明确了意思表示，行为人自然就是确定的，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义； （2） 法律行为成立要件中应含有行为内容，但是这一内容实际上也已包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为不属于意思表示。法律行为的一般成立要件仅是抽象的判断标准，如果将“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”也包括进去，会引起成立要件和有效要件的混淆。 （在此不再赘述，观点详见董博士的《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》一书。） 特别成立要件 民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体民事法律行为除需具备一般成立要件外，依法还需具备的其他特殊事实要素，它是法律对于各种民事法律行为规定的特殊构成条件。如要物行为和要式行为。对于要物行为，如“实践行为”、“践成行为”，要以交付标的物为特别成立要件；从大陆法各国的民法典来看，以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为，如借贷、运输、保管合同等。我国的《合同法》也有同样的规定： 第三百六十七条 保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。 所以说，一般而言,要式或要件并非法律行为成立的要件，现代民法也强调方式自由之宗旨，对于法律行为形式以不要式为原则、以要式为例外；只要当事人的表意行为符合法律行为的其他成立要件，并且其意思表示足以为外界所客观识别，原则上可采取其意欲的任何形式，法律上不加干涉。 民事法律行为的生效要件 民事法律行为的生效要件是指为使已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法律条件